裁判字號：臺灣臺南地方法院94年訴字第660號刑事判決
裁判日期：民國95年05月04日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺南地方法院刑事判決94年度訴字第660號公訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告丙○○
現因另案於臺灣臺南監獄臺南分監執行中選任辯護人 楊慧娟 律師上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（九十四年度營毒偵字第三０七號），經本院審理並判決如下：
主文丙○○共同連續轉讓第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年陸月。
事實
一、丙○○前於民國九十三年間，因偽造文書等案件，經台灣嘉義地方法院以嘉簡字第六七九號簡易判決判處有期徒刑五月確定，並於九十三年十月二十日易科罰金執行完畢。丙○○於九十四年間，因施用毒品而結識戊○○。戊○○因染有毒癮，需第一級毒品海洛因施用，然無資力可資購買，乃向丙○○索取第一級毒品海洛因施用。丙○○乃基於轉讓第一級毒品海洛因之概括犯意，於九十四年一月底某日，及同年二月二日，連續將重約零點二至零點三公克之第一級毒品海洛因置於其位於台南縣新營市○○里○○街○○○號租處門口，並通知戊○○自行至其租處門口取走，以此方式連續轉讓第一級毒品海洛因予戊○○二次。丙○○復承前開轉讓第一級毒品之概括犯意，並與丁○○（未據起訴）共同基於犯意聯絡，於九十四年二月二十日，由丙○○交付重約零點二至零點三公克予丁○○，並由丁○○攜至戊○○位於台南縣新營市○○路○○○巷○號四樓之三住處，交予戊○○，丙○○以此方式復行轉讓第一級毒品海洛因予戊○○一次。嗣於九十四年二月二十三日十九時四十分許，經警據報至丙○○前開租處查獲，並扣得第一級毒品海洛因一小包（毛重零點五公克）、第二級毒品安非他命二小包（毛重二點三公克）、注射針筒十七支、熱溶膠條三支、橡膠管一條、夾鏈袋及行動電話二只等物。
二、案經台南縣警察局新營分局報告台灣台南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告丙○○於本院審理時固坦承於前揭時地，曾交付第一級毒品海洛因予證人戊○○三次等情，惟矢口否認涉有轉讓第一級毒品海洛因罪嫌，辯稱：係因證人戊○○持槍向其恐嚇，使其心生畏懼，其始交付毒品予證人戊○○，並無轉讓第一級毒品海洛因之犯意云云。
二、經查：
（一）被告丙○○於九十四年一月底某日、同年二月二日在其位於台南縣新營市○○里○○街○○○號租處門口處，及九十四年二月二十日委請證人丁○○攜帶第一級毒品海洛因至證人戊○○位於台南縣新營市○○路○○○巷○號四樓之三住處，先後三次交付第一級毒品海洛因予證人戊○○，且每次交付之第一級毒品海洛因重約零點二至零點三公克等情，業據被告於本院審理時坦承不諱，核與證人戊○○於本院審理時具結後之證述相符，此部分事實應堪認定。
（二）訊據被告雖辯稱：其曾見證人戊○○持有槍彈，並曾向任職於台南縣警察局佳里分局小隊長之 李慶安 檢舉，據以主張證人戊○○於向其拿取第一級毒品海洛因期間，確實持有槍枝等情。然證人李慶安於本院審理時結證稱：被告確曾以電話檢舉證人戊○○持有槍彈，其亦曾進行查證，但待其查明證人戊○○之真實姓名時，被告復因另案遭查緝，其遂未續行追查證人戊○○是否持有槍彈等語（參見本院卷第一一七頁），是證人李慶安既然尚未查證確認證人戊○○是否持有槍枝等情，自難僅以被告曾向證人李慶安檢舉證人戊○○持有槍枝一事，即認證人戊○○確實持有槍枝。參以證人戊○○於本院審理時結證稱：其在九十四年一月至二月二十日止，即向被告拿取第一級毒品海洛因期間，並未持有制式或改造之手槍等語（參見本院卷第一一三頁）。是被告於本院審理時辯稱：證人戊○○於向其拿取海洛因期間，曾持有槍枝云云，是否屬實，即非無疑。
（三）況縱認證人戊○○於向被告拿取第一級毒品海洛因期間，確曾非法持有槍枝，然倘若證人戊○○並未恃槍恐嚇被告，亦難僅以被告自行預想證人戊○○可能持槍報復等情，即認被告交付毒品予證人戊○○之舉，係屬證人戊○○恐嚇所致。訊據證人即曾為被告交付第一級毒品海洛因予證人戊○○之丁○○於本院審理時結證稱：並未看到證人戊○○持槍向被告索取海洛因等語（參見本院卷第一二三頁），核與證人戊○○於本院審理時結證稱：其向被告拿取第一級毒品海洛因時，並未持槍或曾以其持有槍枝等言語恐嚇被告等語（參見本院卷第一一三頁、第一０九頁）相符。是證人戊○○是否曾持槍恐嚇被告，使其懼而交付毒品海洛因，當非無疑。另參以證人丁○○於本院審理時另結證稱：其在被告位於台南縣新營市○○街住處時，曾遇證人戊○○向被告索取毒品海洛因，當時證人戊○○係在被告門口敲門，並稱：如不開門，將開車云云，其亦不解證人戊○○前開言語之意，嗣後證人戊○○自行離去，被告即在門口處放置毒品海洛因，並以電話聯絡證人戊○○，證人戊○○即自行前來拿取海洛因等語（參見本院卷第一二二頁至第一二四頁），是依證人丁○○所述其所見證人戊○○向被告索取毒品之過程以觀，證人戊○○向被告索取毒品之時態度雖非良好，然亦無持槍恐嚇，或以被告如不交付毒品，將持槍報復等言語恫稱之情事。自難認被告交付毒品予之舉，係因證人戊○○恐嚇所致。另觀證人戊○○於本院審理時結證稱：其曾多次打電話與被告聯絡，向被告索取海洛因，均經被告拒絕，嗣後可能係因被告不堪其多次索取之煩擾，始同意交付毒品予其等語（參見本院卷第一一０頁），而證人丁○○於本院審理時亦結證稱：被告曾告知：如交付毒品予證人戊○○後，證人戊○○當不致於再行索取等語（參見本院卷第一二二頁），足見被告交付第一級毒品海洛因予證人戊○○之原因，應係不耐證人戊○○屢次要求毒品，而非被告所辯：係遭證人戊○○持槍恐嚇所致云云。綜此，被告於本院審理時辯稱：其交付毒品之舉，係因證人戊○○持槍恐嚇所致云云，與事實不符，尚難採信。
（四）又被告丙○○於本院審理時自承其交付予證人戊○○之第一級毒品海洛因，均係由供其自行施用之第一級毒品海洛因中所取出等語（參見本院九十五年四月十日審判筆錄），參以被告丙○○於九十三年間，即有施用第一級毒品海洛因之行為，而經觀察勒戒，並於九十四年間，復因施用第一級毒品海洛因，而經本院以九十四年度訴字第四０八號判決判處有期徒刑九月確定等情，有台灣高等法院被告前案紀錄表一份在卷可稽。從而，依被告施用毒品之經驗以觀，當可確認其所取得之毒品確為第一級毒品海洛因。而其交付予證人戊○○者，既係從供其自己施用之第一級毒品海洛因中，撥取部分而為交付，當可確認被告交付予證人戊○○者，應係第一級毒品海洛因無誤。
（五）綜上所述，被告連續轉讓第一級毒品海洛因之犯行明確，堪以認定，應依法論科。
三、核被告所為係犯毒品危害防制條例第八條第一項之轉讓第一級毒品之罪。另被告持有第一級毒品海洛因之低度行為，應為轉讓第一級毒品海洛因之高度行為所吸收，均不另論罪。
被告與證人丁○○就九十四年二月二十日該次轉讓第一級毒品部分犯行，具有犯意聯絡及行為分擔，俱為共同正犯。又被告三次轉讓第一級毒品之行為，時間密接、觸犯犯罪構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意為之，應依連續犯規定，僅論以一情節較重之共同轉讓第一級毒品罪（九十四年二月二十日該次轉讓犯行），並加重其刑。被告前於九十三年間，因偽造文書等案件，經台灣嘉義地方法院以嘉簡字第六七九號簡易判決判處有期徒刑五月確定，並於九十三年十月二十日易科罰金執行完畢等情，有台灣高等法院被告前案紀錄表一份在卷可稽。被告於有期徒刑執行完畢後，五年內再犯本件法定刑有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條之規定，遞加重其刑。爰審酌被告犯罪動機、手段、轉讓毒品之數量、原因、犯罪後否認犯行之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。另被告轉讓予證人戊○○之第一級毒品安非他命，已經證人戊○○施用完畢，業據證人戊○○於本院審理時陳明在案，故不另為沒收銷毀之諭知，附此敘明。另被告為警查獲時，於其前開住處所扣得之第一級毒品海洛因一小包（毛重零點五公克）、第二級毒品安非他命二小包（毛重二點三公克）、注射針筒十七支、熱溶膠條三支、橡膠管一條、夾鏈袋及行動電話二只等物，並非被告轉讓毒品所用或預備所用之物，且與本案無涉，自無於本案併於宣告沒收之餘地，附此敘明。
三、公訴意旨另以：被告於九十四年一月間，連續在其位於台南縣新營市○○里○○街○○○號租處，轉讓第一級毒品海洛因予證人乙○○多次，因認被告就此部分另涉有毒品危害防制條例第八條第一項之轉讓第一級毒品罪嫌等語。公訴意旨認被告涉有此部分罪嫌，係以證人乙○○於警詢中證述被告曾多次轉讓第一級毒品海洛因予其云云為據。訊據被告於偵查及審理中均堅詞否認涉有此部分罪嫌，辯稱：其未曾轉讓第一級毒品海洛因予證人乙○○等語。
四、經查：
（一）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項、第一百五十九條之二分別定有明文。又刑事訴訟法第一百五十九條之二所稱「具有可信之特別情況」，係由法院比較其前後陳述時之外在環境及情況，以判斷何者較為可信，最高法院九十四年度臺上字第七一三二號著有判決可資參照。從而，被告以外之人，於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，除具備「與審判中不符」、「為證明犯罪事實存否所必要者」、「具有較可信之特別情況」等要件外，原則上不得採為證據。查證人乙○○於警詢中雖曾為被告於九十四年二月間，曾轉讓第一級毒品海洛因予其共計五次云云之證述，然該證述係屬證人於審判外之陳述，且係於司法警察調查中所為之陳述，依前述刑事訴訟法第一百五十九條之規定，本不得採為證據。另證人乙○○前開警詢中之證述與其在本院審理時之證述雖有不符（證人乙○○於審理中之證述詳下），然依本案卷證所示，並無證據足資證明證人乙○○於警詢中之證述相較於本院審理時之證述，具有較可信之特別情況，故尚無援引刑事訴訟法第一百五十九條之二之規定，而認證人乙○○於警詢中之證詞，例外得採為證據之餘地，合先說明。
（二）證人乙○○於本院審理時結證稱：其所施用之第一級毒品海洛因係向綽號「阿文」等真實姓名年籍不詳之成年男子拿取，其未曾親自或向被告拿取第一級毒品海洛因等語（參見本院九十五年四月十日審判筆錄），是被告前開辯稱：並未轉讓第一級毒品海洛因予證人乙○○等語，尚非全然無據。此外，亦無其他證據足認被告確有此部分轉讓第一級毒品之犯行，綜此，應認公訴意旨所指被告此部分轉讓第一級毒品海洛因之罪嫌尚有不足，惟此部分如成立犯罪，與前開論罪科刑部分，具有連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪判決之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第八條第一項，刑法第十一條前段、第二十八條、第五十六條、第四十七條，判決如主文。
本案經檢察官甲○到庭執行職務中華民國95年5月4日
刑事第十二庭
審判長法官陳志成
法官莊玉熙法官卓穎毓以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀（應附繕本）。
書記官秦建華中華民國95年5月4日附錄法條：
毒品危害防制條例第8條第1項轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金。