裁判字號：臺灣高等法院臺中分院110年上易字第350號刑事判決
裁判日期：民國110年08月05日
裁判案由：違反電子遊戲場業管理條例等
臺灣高等法院臺中分院刑事判決110年度上易字第350號上訴人即被告 蘇信賢 選任辯護人 薛逢逸 律師上列上訴人即被告因違反電子遊戲場業管理條例等案件，不服臺灣臺中地方法院109年度易字第3126號中華民國110年1月25日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署109年度偵字第27945號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
壹、犯罪事實：乙○○明知未依電子遊戲場業管理條例規定領有電子遊戲場業
營業級別證者，不得經營電子遊戲場業，亦不得以電子遊戲機具供賭博之用，竟仍基於違法經營電子遊戲場業及在公共場所賭博之犯意，先於民國109年3月初某日，向不知情之 張軒瑋 承租臺中市○○區○○○街000號之「抓樂吧選物販賣機店」內之「選物販賣機2代」遊戲機臺1臺，並於同年6月30日，將原經評鑑為非屬電子遊戲機之前遊戲機，私自加裝章魚燒隔板，改裝成由客人每次投幣新臺幣（下同）10元1枚後，以搖桿及按鈕將遊戲機內之乒乓球夾起後移動位置，再鬆開夾子讓該乒乓球落下，若乒乓球落於壓克力透明隔板上較大之洞口繼而順利掉落取物口，該乒乓球由客人取得，若乒乓球落於壓克力透明隔板上較小洞口而無法掉落取物口時，則可兌換機臺內所展示之價值約400元之海賊 王公仔 或遙控汽車1個（二擇一），以此方式改裝遊戲機後，未再重新向經濟部申請評鑑，且未領有電子遊戲場業營業級別證，即利用上開遊戲機不確定之輸贏機率，與不特定之賭客在上開公共場所賭博財物，並以此方式經營電子遊戲場業。嗣於109年7月15日18時許，為警在上址店內發現上情並拍照存證，嗣由經濟部認定前揭遊戲機臺已與非屬電子遊戲機有別後，再於109年7月17日14時30分許，前往上址臨檢，並扣得該機臺1臺、遙控汽車3臺、海賊王公仔5盒、壓克力透明隔板（即俗稱章魚燒盤）1塊及IC板1片，而查獲上情。
案經臺中市政府警察局第四分局移送臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
貳、認定犯罪事實所憑證據及理由：證據能力部分：
㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規
定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。
查本件以下引用之被告以外之人於審判外之言詞及書面陳述，檢察官、被告乙○○及辯護人於本院準備程序中表示沒有意見（見本院卷第64頁），且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議（見本院卷第101、102頁），本院審酌上開證據之作成，並無違法或不當情形，且與本案待證事實具有關連性，以之作為證據亦屬適當，依刑事訴訟法第159條之
5第1項之規定，認均有證據能力。㈡其餘認定本案犯罪事實之非供述證據，查無違反法定程序
取得之情，或其他不得作為證據之情形，且與本案待證事實間具有相當關聯性，亦均有證據能力。
得心證之理由：
㈠訊據被告固坦認未領有電子遊戲場業營業級別證及改裝上
開遊戲機之事實，然矢口否認有何賭博及未依電子遊戲場業管理條例規定領有電子遊戲場業營業級別證而經營電子遊戲場業之犯行，辯稱：該遊戲機有保證取物，每次都能以10元夾到乒乓球，其是販賣乒乓球，只是在乒乓球落入指定洞口時加贈價值為400元之海賊王公仔等物云云。辯護人亦為被告辯護稱：本件被告擺設之選物販賣機使用流程與「消費者投入保夾金額→操縱夾具→夾取商品→移動夾取商品至出獎口→消費者取得商品」之流程無異，並未更動或變異遊戲說明，且具有保證取物功能，投足保夾金額後即開啟強爪功能，消費者每投入10元即可取得10元之乒乓球1顆，消費者獲取商品確實存在對價關係，具有選物販賣機之性質，被告為吸引消費者目光，提供遙控汽車、海賊王公仔、空拍機等商品做為消費者夾取乒乓球掉落位置額外獎品，係在社會經濟活動下正當行為，被告雖以透明隔板設置於出獎口，亦無相關證據顯示有影響抓取之機率，難認不符合對價取物之性質，且被告擺設之機具，有送驗之合格證明，機台也未有遭被告變造之跡象，為合格之機台，自非電子遊戲場業管理條例所欲規範之範圍等語（見本院卷第11至15頁）。
㈡被告並未領有電子遊戲場業營業級別證，於109年3月初某
日，向不知情之張軒瑋承租臺中市○○區○○○街000號之「抓樂吧選物販賣機店」內之「選物販賣機2代」遊戲機臺1臺，並於同年6月30日，將原經評鑑為非屬電子遊戲機之前遊戲機，私自加裝壓克力透明隔板（即俗稱章魚燒盤），改裝成由客人每次投幣10元1枚後，以搖桿及按鈕將遊戲機內之乒乓球夾起後移動位置，再鬆開夾子讓該乒乓球落下，若乒乓球落於壓克力透明隔板上較大之洞口繼而順利掉落取物口，該乒乓球由客人取得，若乒乓球落於壓克力透明隔板上較小洞口而無法掉落取物口時，則可兌換機臺內所展示之價值約400元之海賊王公仔或遙控汽車1個（二擇一），以此方式改裝遊戲機後，並未再重新向經濟部申請評鑑，持續擺放供客人把玩。嗣於109年7月15日18時許，為警在上址店內發現上情並拍照存證，嗣由經濟部認定前揭遊戲機臺已與非屬電子遊戲機有別後，再於109年7月17日14時30分許，前往上址臨檢，並扣得該機臺1臺、遙控汽車3臺、海賊王公仔5盒、壓克力透明隔板（即俗稱章魚燒盤）1塊及IC版1片等情，業據被告於警詢、偵訊、原審及本院審理時供認不諱（見偵卷第15至20頁、第71至73頁、原審卷第29至30頁、第36頁、本院卷第104頁），核與證人張軒瑋於警詢時證述情節相符（見偵卷第21至25頁），並有員警職務報告、臺中市政府警察局第四分局109年7月17日於臺中市○○區○○○街000號之扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、臺中市政府警察局第四分局正俗小組分駐（派出）所臨檢紀錄表、經濟部109年7月29日經商字第10900660990號函、臺中市政府警察局第四分局109年7月23日中市警四分行字第1090039068號、第82會次評鑑通過電子遊戲機名錄、選物販賣機Ⅱ代說明書、臺中市○○區○○○街000號現場照片10張、臺中市政府警察局第四分局行政組責付保管單、臺中市政府警察局第四分局109年12月28日中市警分偵字第1090057188號函及所附員警職務報告等資料附卷可稽（見偵卷第13頁、第27至35頁、第37至44頁、第45至55頁、原審卷第41至69頁），此部分事實堪以認定。
㈢按電子遊戲場業管理條例第4條規定：「本條例所稱電子遊
戲機，指利用電、電子、電腦、機械或其他類似方式操縱，以產生或顯示聲光影像、圖案、動作之遊樂機具，或利用上述方式操縱鋼珠或鋼片發射之遊樂機具。但未具影像、圖案，僅供兒童騎乘者，不包括在內。」第6條第1項規定：「電子遊戲機之製造業、進口人或軟體設計廠商，應於製造或進口前，就其軟體，向中央主管機關申請核發評鑑分類文件；並於出廠或進口時，向中央主管機關申請查驗，合格者，發給機具類別標示證。但專供出口電子遊戲機之製造，不在此限。」是以，選物販賣機涉及上開定義內容，應依上述規定，應向中央主管機關即經濟部申請評鑑分類，倘經評鑑為「益智類」或「娛樂類」之電子遊戲機，僅得於領有「電子遊戲場業營業級別證」之電子遊戲場內營業；惟倘經評鑑為「非屬電子遊戲機」，則其擺放之營業場所不受本條例之場所規範；選物販賣機若未依上述規定申請評鑑即擺放營業，即有本條例第15條：「未依本條例規定領有電子遊戲場業營業級別證者，不得經營電子遊戲場業。」之情事，應依本條例第22條處理。
㈣被告私自改裝遊戲機致遊戲歷程變更等情，業經本院認定
如上。辯護人雖為被告辯護稱本件被告擺設之選物販賣機使用流程與「消費者投入保夾金額→操縱夾具→夾取商品→移動夾取商品至出獎口→消費者取得商品」之流程無異，並未更動或變異遊戲說明，且具有保證取物功能，投足保夾金額後即開啟強爪功能，消費者每投入10元即可取得10元之乒乓球1顆，消費者獲取商品確實存在對價關係，具有選物販賣機之性質等語。然依該遊戲機臺所張貼之遊戲說明記載：「販賣10元乒乓球，每個洞都會過，每個洞都會過，只有唯一一個球洞如果停留在上方，麻煩請當下拍照回傳告知，並可獲得背景商品、背景商品展示用，非夾物商品，保夾不宜換取」，機臺內並擺放有遙控汽車3臺、海賊王公仔5盒，又該機臺搖桿旁之保證取物說明為「商品售價80元」等情，有現場照片8紙在卷可參（見偵卷第47至53頁）。然乒乓球並非難以取得之物，一般書局、文具行多有販售，如有專業比賽需求，則可於體育用品店取得，上開商店之數量、設置密度遠高於被告所設置之本案遊戲機1臺，是民眾如有使用乒乓球之需求，自可輕易自上述管道取得，無由特別尋覓至被告設置機臺購買。又觀諸現場照片可知，遊戲機臺內之乒乓球並非比賽專業用球，且廠牌混雜，價值非高，而機臺內之取物爪為金屬製，雖末端有塑膠套，仍屬硬物，而易於抓取過程中擦刮乒乓球表面，且該機臺內並無特殊保護、保存乒乓球之機制，實難妥善維持乒乓球之品質，而乒乓球運動係由運動員持拍揮擊乒乓球，使乒乓球於球桌上反彈，以運動技術使對手無法順利回擊，是乒乓球之彈跳能力乃其效用之關鍵，而此等非供專業使用又未妥善保存之乒乓球，顯不足以使用於乒乓球運動，價值顯然甚微，而被告於偵查中自承：「我的保證取物的金額是80元，我是販賣乒乓球，1顆販賣10元」等語（見偵卷第72頁），足見無論係單次夾取索價10元抑或保證取物價80元均係指該機臺內乒乓球而言，然該等乒乓球既來源不明又未經妥善保存已如前述，是否仍具備乒乓球通常使用之效能顯屬有疑，其價值顯然遠低於上述價格。綜上以觀，被告設置該機臺之目的應係使客人透過每次投幣10元把玩機臺，使乒乓球偶然落入章魚燒隔板指定洞口以換取價值400元之現場擺放商品，而非夾取機臺內之乒乓球無訛，辯護人前揭辯護意旨，為本院所不採。又被告擺設之機臺就取得上述商品即遙控汽車、海賊王公仔等物並未設定保夾金額，顯然具有「以偶然事實之成就與否決定財物得喪變更」之射倖性，而於上址不特定人均得出入之公共場所內供客人把玩以賭博財物。又被告於私自改裝後，並未送經濟部評鑑為非電子遊戲機；而其玩法已合於電子遊戲場業管理條例第4條第1項之規定，自有同條例15條規定之適用，即未領有電子遊戲場業營業級別證者，不得擺設本案電子遊戲機，經營電子遊戲場業，亦有經濟部109年7月29日經商字第10900660990號函文附卷可參（見偵卷第37、38頁）。故被告辯稱：有保證取物、係販賣乒乓球云云，顯為事後卸責之詞，而無足採信。
㈤綜上，本案事證明確，被告上開犯行堪以認定，應予依法論科。
參、論罪科刑之理由：按電子遊戲場業管理條例第15條規定：「未依本條例規定領
有電子遊戲場業營業級別證者，不得經營電子遊戲場業。」所謂電子遊戲場「業」，指「業務」而言。刑法上所謂業務，係以事實上執行業務者為標準，指以反覆同種類之行為為目的之社會的活動而言；執行此項業務，縱令欠缺形式上之條件，仍無礙於業務之性質。因此不論該事業是否「專營」電子遊戲場業，亦不問經營是否需達「一定之規模」，即使於原本所營事業外，兼營電子遊戲場業，或所經營之電子遊戲場不具相當之規模，亦無礙於電子遊戲場業管理條例相關規定之適用。是核被告所為，係犯刑法第266條第1項本文之普通賭博罪，並違反電子遊戲場業管理條例第15條未領有電子遊戲場業營業級別證者，不得經營電子遊戲場業之規定，應依同條例第22條之非法營業罪論處。又刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪；學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是。被告自109年6月30日起至同年7月15日為警查獲時止，持續在租臺中市○○區○○○街000號之「抓樂吧選物販賣機」店之公眾得出入場所內擺設賭博性電子遊戲機，供不特定人賭玩，具有反覆、延續實行之特徵，從而在行為概念上，應評價為包括一罪之集合犯。又被告以一行為同時觸犯電子遊戲場業管理條例第22條及刑法第266條第1項本文等罪，為想像競合犯，應從一重之違反電子遊戲場業管理條例第22條之罪論處。
原審以被告犯電子遊戲場業管理條例第22條及刑法第266條第
1項等罪，事證明確，並審酌被告正值青年，不思以合法正當手段取財，因貪圖小利，而藉由非法經營電子遊戲場業之方式與不特定人賭博財物，破壞主管機關對於電子遊戲場業之管理秩序，並助長僥倖心理，有害社會風氣，殊為不該；又考量其犯後仍否認犯行之態度，惟其經營之期間非長、僅設置1臺電子遊戲機、規模非鉅，及其自陳高中畢業之教育程度、未婚、無子女之家庭狀況及從事服務業（見原審卷第35頁）等一切情狀，量處拘役50日，並就沒收部分說明扣案如附表編號1至3所示之物，為當場賭博之器具；扣案如附表編號4至5所示之物，則均由遊戲機臺內取出之財物，屬於在賭檯上之財物，應依刑法第266條第2項之規定，不問屬於犯人與否，均宣告沒收之，原審認事用法並無違誤，量刑亦稱妥適，被告上訴否認犯行，為無理由，應予駁回。
肆、適用之法律：刑事訴訟法第368條。本案經檢察官陳信郎提起公訴，檢察官甲○○到庭執行職務中華民國110年8月5日
刑事第三庭審判長法官邱顯祥
法官李明鴻法官楊欣怡以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官孫銘宏中華民國110年8月5日附錄論罪科刑法條：
電子遊戲場業管理條例第15條未依本條例規定領有電子遊戲場業營業級別證者，不得經營電子遊戲場業。
電子遊戲場業管理條例第22條違反第15條規定者，處行為人1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣50萬元以上250萬元以下罰金。
中華民國刑法第266條在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處3萬元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。
附表：
編號品名數量單位1選物販賣機1臺2壓克力透明隔板（即俗稱章魚燒盤）1塊3IC板1片4遙控汽車3臺5海賊王公仔5盒註：原扣押物品目錄表記錄有誤，業經承辦員警以臺中市政府警察局第四分局109年12月28日中市警四分偵字第1090057188號函及所附員警職務報告等資料更正（見原審卷第41至69頁）