裁判字號：臺灣士林地方法院99年訴字第48號民事判決
裁判日期：民國99年07月19日
裁判案由：給付居間報酬
臺灣士林地方法院民事判決99年度訴字第48號原告實信不動產有限公司(住商不動產新北投捷運加盟
店)法定代理人戊○○訴訟代理人 童兆祥 律師訴訟代理人己○○被告甲○○
乙○○丙○○○○○○丁○○前列四人共同訴訟代理人 徐揆智 律師前列四人共同訴訟代理人 林幸慧 律師上開當事人間給付居間報酬事件，本院於99年7月5日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告甲○○、乙○○、 王羽彤 、丁○○應各給付原告新臺幣肆拾壹萬貳仟伍佰元及甲○○、乙○○自民國九十八年十一月二十七日起，王羽彤、丁○○自民國九十八年十二月二日起，均至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔二分之一，餘由原告負擔。
本判決於原告各以新臺幣拾叁萬捌仟元分別為被告甲○○、乙○○、王羽彤、丁○○供擔保後，得假執行，但被告甲○○、乙○○、王羽彤、丁○○如分別以新臺幣肆拾壹萬貳仟伍佰元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告起訴主張：
㈠、原告為經營房屋買賣業務之仲介公司，於民國98年2月25日受被告等人及訴外人王 張沫芳 （即被告之母）之委託，代為銷售坐落臺北市○○區○○段4小段162地號之土地及其上建物即建號18號門牌號碼為臺北市○○區○○路○○號1樓至
3樓（下稱：系爭不動產），簽立約定銷售金額為新臺幣（下同）6,500萬元，銷售期間自98年2月25日至98年4月25日之專任委託銷售契約（下稱：系爭委託銷售契約）。嗣後被告等人於98年6月5日、7日與原告簽定委託銷售契約內容變更同意書（下稱：系爭變更同意書），將委託金額下修至5,500萬元，並將服務報酬為委託銷售總價的4%修正為委託銷售總價的3%。原告於簽定系爭變更同意書後，覓得訴外人 朱玉慧 願以5,500萬元購買系爭建物，旋於98年6月7日簽定買賣議價委託書予原告，並開立票面金額100萬元支票作為買賣系爭建物之定金；該買賣議價委託書亦獲被告等人於賣方同意出售確認欄中簽名，買賣契約（下稱：系爭買賣契約）即為成立。熟料，被告於簽字同意出售後，竟將系爭建物出賣第三人，拒絕簽署書面買賣契約，復與以加倍賠償換取朱玉慧合意解除系爭買賣契約，並拒絕給付服務報酬，已違反兩造所簽定之委託銷售契約之規定，爰依系爭委託銷售契約第11條第1項第3款、第4款規定，請求被告等人支付原告依銷售總額6%計算之服務報酬。
㈡、聲明：
1.被告應連帶給付原告330萬元及自起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
2.願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：
㈠、系爭委託銷售契約之受託人為北豐不動產有限公司（下稱北豐公司），而後變更契約同意書之受託人則為北豐公司與原告，北豐公司與原告既為不同之法人主體，原告未於委託銷售期間仲介買方予被告，且系爭委託銷售契約係以被告與北豐公司為締約主體，原告無從援引系爭委託銷售契約之違約處罰條款向被告為違約金之請求。縱使原告於98年4月1日概括承受北豐公司一切權利，因原告於98年4月15日方核准設立，故在原告核准設立前之權利讓渡及權利承接行為應為無效。
㈡、被告於98年2月25日與北豐公司所訂立之系爭委託銷售契約，已於98年4月25日期間屆滿而失效，後來所簽定之系爭變更同意書應為另一新成立之委託銷售契約，故無延長系爭委託銷售契約之效力。又新成立之委託銷售契約，係以 王張沫芳 之同意為該契約之停止條件，王張沫芳既未同意，系爭買賣契約自無成立之可能。如未附帶王張沫芳同意之停止條件，原告之業務員何以多次拜訪王張沫芳徵求同意。
㈢、被告與朱玉慧簽署之和解書係因原告以不實資訊誤導被告所致，被告業已撤銷意思表示，被告自始表示需得王 張沫方 同意方出售系爭不動產，而原告未說服王張沫芳，因此買賣契約自始未成立，並無被告拒絕與原告依約洽妥之買方簽定不動產買賣契約之情形。縱認買賣契約成立，原告之業務員業已承諾對被告四人無任何請求權存在，是不得再請求給付勞務報酬。況且，被告並無約定此為連帶債務，原告不得請求被告連帶負責。
㈣、違約金過高應予酌減：原告所覓得之買主僅出價5,500萬元，與被告母親覓得之買方成交之6,000萬元，相差500萬元，顯見受託人努力不足，況且，服務報酬約定為總價5,500萬元之3%為165萬元，原告請求為為原報酬2倍，縱認原告得請求違約金，應依民法第252條予酌減。
㈤、聲明：
1.原告之訴駁回。
2.如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事實：
㈠、原告與北豐公司係屬不同之法人主體，前者之核准設立日期為98年4月15日，後者之核准設立日期93年6月18日，並於99年2月1日為解散之登記。北豐公司於98年4月1日與原告公司簽署加盟權利讓渡證明書、加盟權利承接聲明書，將加盟住商不動產新北投捷運加盟店之權利自98年4月1日起移轉給原告（本院卷第57頁、第58頁、第90頁、第91頁）。
㈡、98年2月25日被告4人及母親王張沫芳與北豐公司簽定系爭委託銷售契約書，編號A816917號，約定系爭不動產委託銷售價額為6,500萬元，委託銷售期間自98年2月25日起至98年4月25日止（本院卷第10頁至第13頁）。
㈢、98年6月5日甲○○與北豐公司、原告簽定系爭變更同意書：委託人前委託受託人銷售臺北市○○區○○路○○號○○○號房地委託銷售契約編號A816917號，王羽彤（即 王嬿珊 )、丁○○、乙○○於98年6月7日簽名，約定委託銷售價格調整為5,500萬元，委託期間延長至98年6月15日（本院卷第14頁）。
㈣、98年6月7日朱玉慧與北豐公司簽定編號M435139號之買賣議價委託書及確認書，其中載明購買系爭不動產，議價金額為5,500萬元，朱玉慧並簽發票號KN0000000，發票日為98年
7月9日，票面金額100萬元之支票1紙作為保證金。被告分別在買賣議價委託書中，買方同意出售確認欄及中間騎縫處簽名（本院卷第15頁）。
㈤、被告與朱玉慧於98年8月13日簽定買賣解約同意暨和解書，該和解書係由經紀營業員癸○○製作，載明被告將其所有系爭不動產委託原告銷售，朱玉慧透過原告介紹買受系爭建物，惟因被告事後另行出賣系爭不動產，無法履約，特立此解約同意和解書，約定由被告賠償朱玉慧100萬元，並有雙方之簽名（本院卷第18頁）。
四、本院得心證之理由：
㈠、原告與被告間成立專任委託銷售契約：
1.按「公司非在中央主管機關登記後，不得成立」、「未經設立登記，不得以公司名義經營業務或為其他法律行為。」公司法第6條、第19條第1項分別定有明文。公司法第19條雖規定未經設立登記而以公司名稱經營業務或為其他法律行為者，行為人自負其責。此項規定並不排除公司承受其設立登記前發生之權利義務關係（最高法院72年台上2127號判決要旨參照）；公司於籌備設立期間，與成立後之公司屬於同一體，該籌備設立期間公司之法律關係即係成立後公司之法律關係。是於設立登記前，由發起人或主要股東為籌備設立中公司所為之行為，因而發生之權利義務，於公司設立登記以後，自應歸由公司行使及負擔，最高法院97年度台上字第2240號判決參照。又所謂營業上之概括承受，係指就他人營業上之財產，包括所有之資產（如存貨、債權、營業器具設備、商號信譽等），以及營業上之債務，全部予以概括承受之意，營業之概括承受，本為多數債權或債務之全盤的一併移轉，其中債權移轉部分（即債權讓與部分），原無須經債務人之同意或承認，即可生效。原告公司雖於98年4月15日為設立登記，於同年月1日即與北豐公司簽定加盟權利承接聲明書，然依據前開判決要旨可知，設立中公司與成立後公司為同一體，設備籌立中之公司之法律關係即為設立成立後公司之法律關係，是原告雖於設立登記前即與北豐公司簽定讓渡書，成立後公司應承受設立中之權利義務，且因營業上概括承受北豐公司之財產包括債權、債務。又被告抗辯縱使原告與北豐公司於98年4月1日完成營業上之概括承受，惟原告所承受者，係98年4月1日以前北豐公司所取得之權利，應不及於98年4月2日以後，北豐公司新取得之權利云云，然從被告與原告於98年6月5日所簽定之系爭變更同意書中受託人欄位，同時蓋有北豐公司及原告之公司章，此為兩造所不爭執，復據證人辛○○證稱：北豐公司僅營業到98年3月底，雖買賣議價委託書上蓋的是北豐公司的印章，但北豐公司在當時已無營業，由於那時候公司正忙交接，所以拿到舊的委託書、確認書給業務員等語，而證人庚○○、癸○○證稱：北豐公司整個由原告頂讓等語（見本院卷第105、10
7頁及第147頁），可知北豐公司於98年3月底後即無營業，原告於98年4月1日起承受北豐公司之權利義務。再由原告所提出由被告委託永然聯合法律事務所於98年10月9日對原告所發函文，及同年月28日被告向臺北市政府消費者保護官所為之消費申訴書中之用語「被告四人於98年6月5日與實信不動產公司簽定委託銷售契約內容變更同意書」（見本院卷第92至100頁），足認被告確已知悉北豐公司之一切權利義務均由原告所承受，被告知悉與渠等簽定系爭變更同意書者而提供居間服務者為原告。
2.系爭變更同意書為一新的專任委託銷售契約：按「解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句」，民法第98條定有明文。98年2月25日北豐公司與被告四人及王張沫芳簽署之系爭委託銷售契約書期間為98年
2月25日起至98年4月25日止，從而98年6月5日時原專任委託銷售契約書業已失效，無從延長。而系爭變更同意書雖名為「變更」，然以被告四人係於98年6月5日、7日於系爭變更同意書上委託人簽名，銷售標的為系爭不動產，委託銷售契約之契約編號A816917，載明因為實際考慮及必要，雙方一致同意修正事項如下：金額調整為5,500萬元、銷售期間延長至98年6月15日止、服務為成交總價金3%、增值稅由賣方負擔等（見本院卷第14頁）。解釋當事人真意，為原告被告間訂立一新的專任委託銷售契約，當事人為原告與被告，除變更同意書記載之內容外，顯然兩造援用原專任委託銷售契約（A816917）條款作為新契約之內容，故除變更部分以外，自得援引系爭委託銷售契約之其他條款包括第11條違約處罰，當無疑義。
㈡、原告與被告間委託銷售契約書及買賣議價委託書並未附帶王張沫芳同意出售為停止條件：
按民事訴訟法第277條規定「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。」被告抗辯變更同意書以及買賣議價委託書附有「王張沫芳同意出售」為停止條件，此為原告所爭執，自應由被告負舉證責任。查，買賣議價委託書上載明所有權利義務以本契約所載為準，凡口頭或書面協議未經載明於本契約者，均不生效力。是買賣議價委託書上並無以「王張沫芳同意」為買賣議價委託書或買賣契約生效之停止條件，被告所辯即與買賣議價委託書不符。況且，買賣議價委託書、買賣契約是否附有停止條件，乃為重要事項，如有約定，應該明示記載於契約上，然而系爭變更同意書及買賣議價委託書卻未見有何須經王張沫芳同意方生效力等有關停止條件之文字記載。被告雖辯稱就買賣委託書上第5條預定簽約時間之記載為空白，足見98年6月當時仍待共有人王張沫芳於買賣議價委託書之賣方同意出售確認欄位簽名，否則何以證人庚○○及癸○○須頻繁拜訪王張沫芳云云。參以證人壬○○律師於本院審理中證稱：被告偕同原告之業務員至其事務所詢問被告四人共有不動產之問題，被告四人曾詢問不動產為被告四人與王張沫芳共有，但被告四人想要賣掉，只有被告四人得否得否出售系爭不動產， 伊有 回覆依土地法第
34條之1規定得以處分系爭不動產等語（本院卷第146頁），足認被告四人確實想出售不動產，且詢問律師僅有被告四人同意欠缺王張沫芳同意之情形不動產得否買賣處分等問題，顯然被告等知悉本件共有不動產無須得王張沫芳之同意即可依土地法規定處分系爭建物。況從被告於98年8月13日簽定「買賣解約同意暨和解書」（見本院卷第18頁）中自承有一屋二賣之實，並願賠償買方朱玉慧100萬元等情，若誠如被告抗辯系爭買賣契約附有「應得王張沫芳同意方可出賣之停止條件」，系爭買賣契約既尚未成立，有何一屋二賣及違約賠償之問題，足徵被告認與朱玉慧間所簽定之買賣契約已成立，未如被告所稱附有「應得王張沫芳同意方可出賣之停止條件」。至於被告抗辯該和解書係因誤信原告意見所簽立，且已發函撤銷云云，然係被告甲○○係主動致電原告業務庚○○及要求癸○○預擬前開「買賣解約同意暨和解書」等情，經證人庚○○、癸○○結證屬實，並有此證人庚○○提供錄音及譯文（本院卷第141頁、第142頁至第143頁）在卷可參，且甲○○與庚○○通話譯文中，被告甲○○表示他母親要負責賠償100萬元（訂金），伊請癸○○準備合約，伊幾月幾號要付100萬元給朱小姐，伊有跟朱小姐講說
100萬一毛都不會少等語，顯然被告甲○○自覺理虧應該賠償買主，倘若約定附有停止條件，而王張沫芳始終未同意，則契約不生效，何必賠償買方訂金，被告辯稱附有停止條件，顯與上開事證不符。且證人庚○○之所以頻繁聯絡王張沫芳，無非希冀被告及王張沫芳母子間能和諧處理買賣系爭建物事宜，亦據證人庚○○、癸○○結證屬實（見本院卷第
109頁），與系爭買賣契約是否有附加王張沫芳之同意為停止條件無關。綜上所述，被告所辯尚非可採。
㈢、原告得依系爭委託銷售契約第11條第1項第3款、第4款之約定，請求被告賠償：
系爭變更同意書為兩造所訂立新的委託銷售契約，除當事人為原告與被告四人、委託售價、期間及服務報酬外，其餘部分仍應援用系爭委託銷售契約條款之約定。而依系爭委託銷售契約第11條違約之處罰，該條第1項第3款約定：「委託人如有下列情形之一者，視為受託人已完成仲介之義務，委託人仍應支付受託人以委託銷售總價6%計算之服務報酬，並應全額一次付予受託人：（三）委託人違反第六條第五項之義務或拒絕與受託人依約洽妥之買方客戶簽定不動產買賣契約書者。（四）買賣契約成立後，因可歸責於委託人之事由或買賣雙方合意解除買賣契約者。」本件被告對於朱玉慧對系爭不動產之議價已於買賣議價委託書賣方同意出售確認欄中簽名，並收受訂金，後因被告復將系爭不動產出賣他人，不與朱玉慧簽署買賣契約書，自屬可歸責於被告之事由，嗣後被告與朱玉慧合意解除買賣契約，應有前揭違約條款之適用，原告自得請求被告給付違約處罰。
㈣、違約金約定顯然過高，應予酌減：按「約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額」，民法第252條定有明文。又約定之違約金是否相當，則須以債務人如能如期履行契約，則債權人得享受之一切利益，並依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定之標準，是約定之違約金過高者，除出於債務人之自由意思，已任意給付，可認為債務人自願依約履行，不容其請求返還外，依上開規定，法院均得減至相當之數額，且法院係得依職權予以核減，不待債務人之主張，亦不論其屬懲罰性或賠償額預定之違約金性質皆然（最高法院49年度台上字第
807號判例、82年台上字第2529號判決參照）。違約金係當事人為確保債務之履行，約定債務人不履行債務時，另應支付之金錢或其他給付；除當事人另有訂定外，視為因不履行債務而生損害之賠償總額預定，原告依據第11條違約處罰請求被告於違約時仍應給付售總額6%之服務報酬，性質上即屬違約金。衡情，系爭變更同意書已將原約定委託銷售總額4%之服務報酬，下修為委託銷售總額的3%，此為兩造變更時之合意，況縱使本件如期履行契約原告所獲得之利益亦僅為16
5萬元（公式：5,500萬×3%＝165萬），原告請求違約金
330萬元實屬過高，本院斟酌客觀事實、社會經濟狀況、原告所受損害等情認為應予酌減為165萬元，方為適當。
五、按「數人負同一債務或有同一債權，而其給付可分者，除法律另有規定，或契約另有訂定外，應各平均分擔或分受之」；「數人負同一債務，明示對於債務人各負全部給付之責任者，為連帶債務。無前項之明示時，連帶債務之成立，以法律有規定者為限」，民法第271條、第272條分別定有明文。
故本件被告對原告所負之債務，非屬法律規定須連帶負責者，亦未見系爭委託銷售契約與系爭變更同意書中有何連帶約定，應屬可分之債。從而，被告各應給付原告41萬2,500元（1,650,000÷4＝412,500），為有理由，應予准許。逾上開准許部分之請求，即為無理由，應予駁回。
六、兩造 陳明 願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。
七、本件事證已臻明確，其餘兩造主張、陳述暨所提之證據，經審酌均與本院前揭判斷不生影響，爰不一一詳予論述，附此敘明。
八、據上論結，原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中華民國99年7月19日
民事第二庭法官絲鈺雲以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀；若委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕行駁回上訴。
中華民國99年7月20日
書記官林玫熹