裁判字號：臺灣高雄地方法院106年訴字第415號刑事判決
裁判日期：民國107年02月27日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決106年度訴字第415號
106年度易字第747號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告吳俊穎選任辯護人錢政銘律師上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官聲請簡易判決處刑（105年度毒偵字第4326號），本院認不宜簡易判決處刑，改依通常程序，與檢察官就同一案件提起公訴（105年度偵字第18082號）部分合併審理，本院判決如下：
主文吳俊穎販賣第三級毒品，處有期徒刑玖年。
扣案如附表一編號1至5之物，及附表一編號6其中之犯罪所得新臺幣叁仟叁佰元，均沒收。
被訴105年度偵字第18082號之販賣第三級毒品部分，公訴不受理。
事實
一、吳俊穎明知愷他命、硝 甲西泮 及氯甲基卡西酮均為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列之第三級毒品，非經許可不得持有純質淨重20公克以上，亦不得販賣，竟基於販賣第三級毒品愷他命及摻有第三級毒品氯甲基卡西酮或硝甲西泮之咖啡包以營利之犯意，先於民國105年7月初某日，在高雄市苓雅區「海洋之星」，向真實姓名、年籍不詳，綽號「 小瑋 」之成年男子，以新臺幣（下同）7,000元之代價，購入附表一編號1至5、附表二所示合計純質淨重逾20公克 之愷 他命及摻有氯甲基卡西酮或硝甲西泮之咖啡包。嗣於105年7月12日9時28分許，吳俊穎先以不詳方式登入某線上遊戲之聊天室，與黃Ｏ毅約定在高雄市○○區○○街○○○號「亞歷山大大樓」處交易毒品，嗣於同日9時30分許，吳俊穎駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車，至亞歷山大大樓門口搭載黃Ｏ毅，在上開自小客車內，吳俊穎以愷他命1包2,500元、咖啡包2包800元，合計3,300元之價格，販賣附表二所示之愷他命1包及摻有氯甲基卡西酮之咖啡包2包予黃Ｏ毅，並收取上開價款後，黃Ｏ毅○○○區○○路及美術東一路交岔路口之便利商店前下車。嗣因高雄市政府警察局左營分局新莊派出所員警，懷疑吳俊穎105年4月20日遭查獲販賣愷他命及摻有愷他命之咖啡包未遂後（該部分犯行業經臺灣高等法院高雄分院105年度上訴字第976號判決確定），仍持續販賣毒品，而不定時至吳俊穎當時所居住之高雄市○○區○○路○號附近探查，於上述時間見吳俊穎駕駛上開自小客車搭載黃Ｏ毅，懷疑二人在車上交易毒品，一部分員警乃尾隨至黃Ｏ毅下車進入便利商店後，經黃Ｏ毅同意搜索，在其身上扣得附表二所示之毒品，黃Ｏ毅並坦承毒品係剛才在車上向吳俊穎所購得，另部分員警則持續尾隨吳俊穎返回龍勝路2號處所，於吳俊穎進入龍勝路2號大樓前進行攔查，吳俊穎隨即跑進大樓，於奔跑時掉出扣案之愷他命1瓶，後遭員警於一樓大廳將之逮捕，並自其身上及上開自小客車內，扣得附表一所示之物，而查悉上情。
二、案經高雄市政府警察局左營分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、程序方面
壹、本院審理範圍
一、按檢察官就犯罪事實一部起訴者，其效力及於全部，刑事訴訟法第267條定有明文。刑事訴訟之審判，係採彈劾主義，亦即不告不理原則，法院對於被告之行為，應受審判之範圍，乃指起訴書所記載之被告「犯罪事實」而言。而起訴係一種訴訟上之請求，犯罪已經起訴，產生訴訟繫屬及訴訟關係，法院即有審判之權利及義務。是以起訴書犯罪事實欄內所記載之犯罪事實，皆為法院應予審判之對象。又實質上或裁判上一罪案件，檢察官僅就其中一部事實起訴者，經法院審理結果，如認為與未經起訴之其他事實均成立犯罪時，依刑事訴訟法第267條規定，其效力及於全部，法院即應就全部犯罪事實為審判，此為起訴效力之擴張（最高法院105年度台上字第2503號判決意旨參照）。
二、查本件偵查檢察官就被告吳俊穎持有附表一編號1至5、8、9部分之行為，先以105年度毒偵字第4326號聲請簡易判決處刑（附表一編號8、9部分不另為無罪諭知，詳後述，下稱前案，即本院106年度易字第747號），經本院簡易庭受理在案，後以105年度偵字第18082號，就被告販賣附表二編號1、2既遂部分提起公訴（此部分涉及重複起訴，另為不受理判決，詳後述，下稱後案，即本院106年度訴字第415號），嗣經本院簡易庭認上開二部分有一罪之關係，認不宜為簡易判決處刑，移請刑庭審理，均由本庭受理，有上開簡易判決處刑書、起訴書及簡易庭審理單在卷可佐。而愷他命、氯甲基卡西酮及硝甲西泮，均為毒品危害防制條例列管之第三級毒品，均不得販賣或持有合併計算後純質淨重20公克以上，如意圖供販賣而持有逾法定數量之第三級毒品，進而為販賣之犯行，則販賣前持有毒品之低度行為，當然為販賣之高度行為所吸收，不另論以持有毒品逾法定數量之罪。故檢察官雖僅就被告持有附表一編號1至5檢驗前純質淨重合計逾20公克之第三級毒品犯行聲請簡易判決處刑（即前案），然本院既已認定被告販賣附表二編號1至3之第三級毒品予黃Ｏ毅，且所持有附表一編號1至5之毒品係販賣所剩餘（理由詳後述），則未經前案起訴之部分（指販賣部分），即與經起訴之部分（指持有逾法定數量之第三級毒品部分）有實質上一罪之關係，起訴效力仍及於販賣附表二所示毒品部分，二者均為法院審判之對象。
三、本案於106年11月1日之審判程序，審判長已諭知就販賣愷他命部分及持有逾法定數量之第三級毒品部分，可能因具有吸收關係而涉及重複起訴或兩案併辦問題，請兩造提出意見（見106年度訴字第415號【下稱本院卷】一第148頁正背面），而公訴檢察官復於107年2月9日審判程序當庭表示後案公訴意旨所指販賣部分，包含愷他命及咖啡包（見本院卷二第2頁背面），本院並已傳訊黃Ｏ毅到庭作證，賦予被告就黃Ｏ毅之證述為詰問及表示意見之機會，本院既已就最後認定被告所犯販賣愷他命及摻有氯甲基卡西酮之咖啡包予黃Ｏ毅，及因販賣而持有如附表一編號1至5所示逾法定數量之第三級毒品犯行，為實質之調查，給予被告充分防禦之機會，被告復已實質就該罪名及構成該罪名之犯罪事實為防禦，對被告防禦權之行使並無妨礙，自得就上述未在起訴之犯罪事實內，但為起訴效力所及之部分予以審判，合先敘明。
貳、本案之搜索、扣押合法性暨扣案物之證據能力
一、按犯罪在實施中或實施後即時發覺者為現行犯，不問何人得逕行逮捕之；司法警察逮捕被告、犯罪嫌疑人時，雖無搜索票，得逕行搜索其身體、隨身攜帶之物件、所使用之交通工具及其立即可觸及之處所，刑事訴訟法第88條第1、2項、第130條分別定有明文。關於本案之查緝經過，證人即員警陳Ｏ根於本院審理時證稱：被告於105年4月20日被我們查獲持有大批毒品，我們懷疑他被查獲後還有繼續在販賣，從同年7月初開始便會去龍勝路2號附近探查，看被告是否還有持續在交易毒品，案發當天我們一組5、6名員警在尾隨被告車輛之前，並不知道他要去交易毒品，但看到黃Ｏ毅上了被告的車後，被告繞到附近的便利商店就讓黃Ｏ毅下車，我們根據經驗研判二人在車上交易毒品，便立即攔查黃Ｏ毅，黃Ｏ毅身上確實有毒品，他當下也坦承說毒品就是在被告車上跟被告買來的，因為我們還有同事持續尾隨被告，發現被告駕車回到龍勝路2號，我們便立即趕至該處會合，我們見被告下車要走進大樓時，便上前要攔查，被告就跑進去，並丟出1瓶白色的東西在大廳門口，後來他在大廳滑倒，我們便表明身分將他逮捕，問他身上有無毒品，他就說他褲管裡面有，我們從他身上找到幾包愷他命，並在大廳入口看到1瓶愷他命掉在地上等語（見本院卷一第138頁背面至140頁背面、第142頁背面至145頁背面），核與證人黃Ｏ毅於本院審理時之證述相符（見本院卷一第128至137頁），並有本院勘驗搜索過程錄影之勘驗筆錄、執行逮捕、拘禁告知本人通知書、黃Ｏ毅遭警查獲時之自願性同意搜索同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份、自黃Ｏ毅身上查獲之毒品外觀照片4張（見高市警左分偵字第10572758800號卷【下稱警一卷】第26頁、高市警左分偵字第10572748700號影卷【黃Ｏ毅部分，下稱警二卷】第11至16頁、第34至35頁、本院卷一第125至126頁）在卷可查，足認員警於逮捕被告前，即已因黃Ｏ毅之指述與查獲之毒品，得合理懷疑被告涉有販毒嫌疑，復於追捕過程中見被告疑似有丟棄毒品之行為，則員警以現行犯身分逮捕被告，並於逮捕後對被告之身體實施附帶搜索，均合於上開逮捕及無票搜索之要件，於法無違，所扣得之物自有證據能力。
二、按搜索經受搜索人出於自願性同意者，得不使用搜索票，但執行人員應出示證件，並將其同意之意旨記載於筆錄，刑事訴訟法第131條之1定有明文。自願性同意之搜索，不以有「相當理由」為必要；被搜索人之同意是否出於自願，應依案件之具體情況為綜合判斷，不能單憑多數警察在場或被告身體受拘束，即否定其自願性。查附帶搜索之立法目的係在保護執行人員之安全，並避免遭逮捕、拘提之人湮滅隨身之證據，故其搜索之範圍應限於被告可立即觸及之空間，被告於遭員警逮捕時，已在龍勝路2號之一樓大廳內，所駕駛之汽車即非可立即觸及之空間，是對於車內之搜索，自應另尋依據。對此，陳Ｏ根業已證稱：車牌號碼000-0000號自用小客車之車主雖為被告之父親，但我們到龍勝路2號探查過好幾次，非常確定這部車是被告在使用，我們逮捕被告後，被告主動跟我們講車子裡也有毒品，並主動說排檔桿下面還是側邊夾層有毒品。搜索同意書都有給被告看過內容，他也有親自簽名，但基本資料是我們寫的等語（見本院卷一第138頁背面、第140頁、第141頁正背面），核與本院勘驗搜索過程錄影，員警於逮捕被告後，已不斷詢問被告「車上是否還有」，被告並有答稱：車上只有一點點，比上次還少等語（見本院卷一第125頁正背面），更於搜索過程中自行指明毒品藏放於車輛中之位置（見本院卷一第126頁）等節相符，並有被告簽立之自願受搜索同意書1份可查（見警一卷第15頁）。是被告於員警搜索車輛前，經由員警詢問並主動供出車上亦有毒品，顯已知悉員警欲對車輛實施搜索，當可自由決定是否同意搜索，被告不但未表示反對之意，更主動指出毒品藏放之位置，且本院勘驗搜索經過，搜索過程係全程錄影、手段平和，未見員警有何不當施壓，亦有本院勘驗筆錄可查。被告於偵審過程中復從未表示有遭員警強迫而不得不同意員警搜索車輛之情，堪認員警對車輛所為之搜索，並未有違反被告自由意志而取得被告同意之情。辯護人認員警有妨害被告自由陳述之意志云云，顯與卷內證據不符，尚非可採。對車輛所為之搜索、扣押部分，既合於同意搜索之要件，所扣得之物同有證據能力。
參、證人 黃恒毅 於偵查中經具結之證述，有證據能力
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。考其立法意旨，係以刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之職權，證人、鑑定人且須具結，其可信性極高，而具結之陳述已具足以取代被告反對詰問權信用性保障情況之要件，又實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，為兼顧理論與實務，爰於第2項明定被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。是被告如未主張顯有不可信之情況時，檢察官自無從就無該例外情形而為舉證，法院亦無庸在判決中說明無例外情形存在之必要；僅於被告主張有例外情形而否定其得為證據時，法院始須就有無該例外情形予以調查審認。另綜觀刑事訴訟法第248條第1項及第2項之規定，除並未要求檢察官須待被告在場，始得訊問證人、鑑定人，即令被告在場，如證人、鑑定人於被告前有不能自由陳述之情形，仍可不許被告親自詰問證人、鑑定人，是初已無所謂偵查中應給予被告詰問證人機會，如未經被告行使對質詰問權，證人於偵查中具結之證述亦無證據能力之理。再被告以外之人在檢察官偵查中依法具結所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，於審判中經法院踐行包含交互詰問程序在內之合法調查程序者，即得為證據（最高法院105年度台上字第662號、102年度台上字第3990號判決意旨參照）。
二、查證人即購毒者黃恒毅於偵查中向檢察官所為有關向被告購毒經過之陳述，均經檢察官依法命證人具結，有結文2份在卷可查（見105偵字第18082號【下稱偵一卷】第34頁背面、第51頁），未見檢察官有何不法取供情事，且檢察官於106年4月6日訊問證人時，被告及辯護人亦在場，檢察官復已給予被告辯護人向證人提問之機會，被告辯護人亦於詢問證人後為被告辯稱：人的記憶有限，證人怎可能看過被告1次就記得等語，有該次訊問筆錄在卷可佐（見偵一卷第49頁正背面），是辯護意旨稱證人於偵查中之證述未經被告行使對質詰問權云云，顯非依據卷內證據予以指摘，自無可採。況證人於本院審理時亦經檢察官聲請傳訊，並到庭接受交互詰問（見本院卷一第128至137頁背面），本院復已將證人於偵查中之筆錄，依刑事訴訟法第165條第1項規定踐行調查證據程序，自已得作為認定被告犯罪事實之證據，被告及辯護人未舉證釋明證人於偵查中之陳述有何顯不可信之情況，僅空言證人於偵查中未經詰問故無證據能力云云，當難憑採。
肆、本判決所引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告及辯護人於本院審理時均表示同意做為證據（見本院卷一第47頁、第124背面至125頁、本院卷二第3頁），本院審酌上開陳述作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，均有證據能力。
乙、實體方面
壹、有罪部分訊據被告固坦承於105年7月初某日，向綽號「小瑋」之成年男子，以7,000元之價格購入附表一編號1至5、8、9之愷他命與咖啡包後，復於上揭時、地，駕駛上開車輛搭載黃Ｏ毅，黃Ｏ毅下車後經警攔查，查獲附表二之毒品，後被告於龍勝路2號經警查獲，並扣得附表一所示之物等事實，惟矢口否認有何販賣第三級毒品犯行，辯稱：我沒有賣附表二的毒品給黃Ｏ毅，扣案毒品是我買來自己要施用的，黃Ｏ毅應該是跟相同的來源購買，毒品外包裝才會和我被扣到的毒品外包裝相同云云。然查：
一、被告於105年7月初某日，向綽號「小瑋」之成年男子，以7,000元之價格同時購入附表一編號1至5、8、9之愷他命與咖啡包後，復於上揭時、地，駕駛上開車輛搭載黃Ｏ毅至附近之便利超商，黃Ｏ毅下車後經警攔查，查獲附表二之毒品，後被告於龍勝路2號經警查獲，並扣得附表一所示之物。
另附表一編號1至5、8、9、附表二所示之物，經檢驗後分別呈如附表一、二各該欄所示之毒品反應或無毒品反應，有毒品反應部分，檢驗前純質淨重合計逾20公克等事實，業據被告於警詢、偵查及本院審理中自承在卷（見警一卷第4至8頁、偵一卷第4至6頁、第41頁背面至42頁、第49頁背面、本院卷一第45至46頁、本院卷二第10頁背面至11頁），核與黃Ｏ毅於偵查及本院審理時（見偵一卷第33頁背面、第49頁、本院卷一第128至137頁背面、第147頁背面至148頁）、陳Ｏ根於本院審理時所為之證述相符（見本院卷一第138頁背面至147頁），並有員警職務報告、被告及黃Ｏ毅之自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書、高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告、本院勘驗筆錄、現場及扣案物品照片共22張、扣案毒品等（見警一卷第1頁、第14至21頁、第37至41頁、警二卷第11至16頁、第34至35頁、偵一卷第27頁背面至30頁、第44頁、105年度毒偵字第4329號卷【下稱偵二卷】第16、19頁、106年度簡字第1273號卷【下稱本院簡字卷】第18至43頁、本院卷一第13頁、第66頁、第125至127頁）在卷可證，此部分事實應堪認定。
二、認定被告確有販賣附表二所示第三級毒品以營利犯行之理由。
㈠、證人黃Ｏ毅於偵查及本院審理時均證稱：我被查獲附表二之毒品，是我先與代號為「音速」之男子聯繫，相約在亞歷山大大樓樓下，對方事先告訴我要上什麼顏色的車，我在約定的時間下樓只看到被告所駕的上開車輛，我上車後坐在後座，與被告在車上完成交易，愷他命是夾鏈袋包裝，1包2,500元；咖啡包是白色包裝，包裝上有寫「ㄌㄢˇㄋㄨㄚˇ囝仔」字樣，1包400元，我買2包共800元，這是我第1次取得這種毒品，交易完成後被告把車停在附近的超商前讓我下車，只有繞一小圈，整個過程大約5至10分鐘，我進去超商就被警察查獲，該超商距離亞歷山大大樓，步行大約3至5分鐘等語（見偵一卷第33頁背面、第49頁正背面、本院卷一第128頁背面至131頁、第133至137頁、第147頁背面至148頁）。
就黃Ｏ毅係在亞歷山大大樓樓下上被告車輛，被告行駛至附近之便利超商後即讓黃Ｏ毅下車，黃Ｏ毅於下車後，隨即遭跟監之員警於身上查扣附表二所示3包毒品，黃Ｏ毅當場承認毒品係方才於車上向被告所購買，在黃Ｏ毅身上查獲之白色咖啡包，外包裝上有寫「ㄌㄢˇㄋㄨㄚˇ囝仔」字樣等節，核與陳Ｏ根於本院審理時之證述相符（見本院卷一第139至140頁、第142頁背面至144頁背面、第146頁）。且黃Ｏ毅遭查獲當日所採集之尿液，經檢驗後雖呈愷他命類陽性反應，然施用第三級毒品並不成罪，且附表二之毒品純質淨重未達20公克以上，此部分業經檢察官為不起訴處分確定，並經警局依法裁罰在案，有黃Ｏ毅尿液採證代碼對照表、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室檢驗報告、臺灣高雄地方法院檢察署檢察官105年度毒偵字第4329號不起訴處分書、裁罰紀錄等在卷可按（見偵二卷第21至22頁、本院卷一第64至65頁、第69至70頁），顯見黃Ｏ毅並無供出上游以求取減刑之動機，當無須甘冒偽證罪責而誣指被告販賣，是黃Ｏ毅上開證述，應可採信。
㈡、又被告經查獲之愷他命8包分別以透明夾鏈袋包裝，重量有約1、2公克與4公克之別，白色咖啡包之外包裝上則均印有「ㄌㄢˇㄋㄨㄚˇ囝仔」字樣，附表一編號5之內容物均僅檢出咖啡因與氯甲基卡西酮，並未摻有愷他命或硝甲西泮，重量約在2至3公克間。而黃Ｏ毅遭查獲之愷他命1包亦係以透明夾鏈袋包裝，重量約為2公克，白色咖啡包2包之外包裝上亦均印有「ㄌㄢˇㄋㄨㄚˇ囝仔」字樣，附表二編號1、2內容物亦僅檢出咖啡因與氯甲基卡西酮，並未摻有愷他命或硝甲西泮，重量均約3公克，有上開毒品外觀照片、查獲現場照片、濫用藥物成品檢驗鑑定書等在卷可稽。而員警係從黃Ｏ毅上被告車輛時即開始跟監，在黃Ｏ毅下車後立即在黃Ｏ毅身上查獲附表二之扣案毒品，在被告與黃Ｏ毅身上分別查獲愷他命與咖啡包之時間、地點甚為接近，期間並均有員警持續監控，未見被告與黃Ｏ毅再與他人接觸，同經陳Ｏ根證述明確，應可排除被告與黃Ｏ毅於遭查獲前另向他人取得之可能性。則以被告與黃Ｏ毅持有之愷他命與白色咖啡包，無論在外包裝樣式、重量、內含之毒品成分均極為相近，且附表一編號5、9與附表二編號1、2之咖啡包外包裝上所載之字樣特殊，均印有注音之「ㄌㄢˇㄋㄨㄚˇ」及台語發音之「囝仔」字樣，排列方式同為由左至右依序為直式書寫之「ㄌㄢˇ」、「ㄋㄨㄚˇ」及「囝仔」，更不同於一般常見之毒品咖啡包多為空白外觀而無任何字樣印於包裝上，足認附表二編號1、2之咖啡包顯非常見且可輕易取得者，與二人遭查獲之時間、地點甚為密接一點綜合觀之，應可認定黃Ｏ毅證稱附表二之毒品均為被告在車上所交付一節為真，堪可採信。
㈢、被告雖辯稱可能是黃Ｏ毅與伊均向同一毒品來源購買，白色咖啡包外包裝才會一樣云云，然黃Ｏ毅當天僅係短暫出門，從上車處之亞歷山大大樓至下車處之超商，距離甚近，步行僅需約數分鐘，其間並無接觸其他人，既經認定如前，則黃Ｏ毅顯無可能於此期間施用附表二之3包毒品，何須甘冒遭警查獲或遺失之風險，隨身攜帶前揭毒品出門？益徵黃Ｏ毅之毒品確係於車上向被告取得，被告前揭所辯，並非可採。
㈣、被告又辯稱附表一之扣案毒品係作為自己施用云云，然被告係於遭逮捕後在身上查獲附表一編號1之愷他命7包、編號2之愷他命3瓶，復於所駕駛之車輛內再查獲附表一編號1之愷他命1包、編號3至5之咖啡包14包，有前揭搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表在卷可佐，則被告持有上開數量非少且已分裝完成之毒品，若僅係供自己施用，自可攜帶足供1次施用之數量即可，何需將全部毒品均隨身攜帶，徒增遭警查獲或遺失等風險？況被告於本院審理時更自承：我愷他命會每天抽，咖啡包則不一定等語（見本院卷二第11頁），益徵被告並非無時無刻均需施用愷他命與咖啡包，當無須隨身攜帶龐大數量之毒品以供施用，被告所辯顯屬無稽，亦足以認定被告持有毒品之目的，確係供販賣之用。
㈤、被告辯護人復為被告辯護稱：附表一編號6扣案物既為7張1,000元紙鈔，並無百元紙鈔，顯與黃Ｏ毅證稱購毒價格為3,300元不符，顯見證人所述不實云云，然黃Ｏ毅於本院審理時證稱：我不記得是否拿剛剛好的金額給被告，還是被告有找錢給我等語（見本院卷一第137頁），陳Ｏ根亦證稱：搜索黃Ｏ毅時，我們並未注意黃Ｏ毅身上有多少錢等語（見本院卷一第140頁）。陳Ｏ根既已證稱搜索時並未特別注意黃Ｏ毅身上有多少錢，自無法排除黃Ｏ毅給付4,000元，被告找700元予黃Ｏ毅之可能性，是縱未於被告身上扣得百元之紙鈔，仍難據此即為對被告有利之認定。至經本院依辯護人之請求，將附表二編號1、2之咖啡包送內政部警政署刑事警察局鑑定其上有無被告之指紋，該局鑑定結果謂：扣案咖啡包送驗時均經黏貼標籤及以膠帶封口，已破壞原樣貌，化驗結果未採獲指紋等語，有該局鑑定書在卷可佐（見本院卷一第161頁），是扣案咖啡包上，既同未驗得黃Ｏ毅之指紋，自亦無從執此即為有利被告之認定。
㈥、按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖，且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。而販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且毒品可任意分裝、增減份量、調整純度，其價格並隨時依交易雙方之關係、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供出來源之風險評估等因素而變動，既無公定價格，亦無法一概而論；因而販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情。然衡以毒品價格昂貴且不易取得，其販賣行為涉及重罪，並為治安機關所嚴加查緝，若販賣毒品之人無利可圖，應無冒著被查獲之風險而平白攜帶毒品往返送交他人、自曝於險之理，故對於有償之毒品交易，除別有事證足認係按同一價格轉讓、確未牟利者外，販賣毒品之人有從中賺取價差或量差而牟利之意圖及事實，應屬合理認定（最高法院107年度台上字第140號判決意旨參照）。查被告於本院審理時供稱：扣案之白色咖啡包及黑色咖啡包，購買之價格1包大約200至300元等語（見本院卷二第10頁背面），而黃Ｏ毅則證稱白色咖啡包1包價格為400元，二者間顯已具有價差，足以認定被告藉此價差牟利，至愷他命部分，被告雖未供出其販入之價格，然被告就價格較低之咖啡包已有牟利之事實，就價格較高之愷他命，當無平白提供而未圖任何利益之理，是被告販賣附表二之物予黃Ｏ毅，主觀上均有營利意圖，堪可認定。
㈦、綜上所述，被告既不爭執係同時、地，向綽號「小瑋」之成年男子購入附表一編號1至5之毒品，本院復已認定被告確有販賣附表二之毒品予黃Ｏ毅以牟利之情，而附表一、二之毒品，在外包裝樣式、重量、內含之毒品成分等均極為相近之情形下，卷內既無證據足以證明被告有分批買入之情，自應認定被告係基於販賣營利之意圖，1次販入附表一編號1至5、附表二所示毒品，復將附表二所示第三級毒品販賣予黃Ｏ毅以營利之事實。從而，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑
㈠、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。被告販賣前持有純質淨重20公克以上愷他命、硝甲西泮及氯甲基卡西酮毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收而不另論罪。至被告雖同時販賣附表二所示2種不同品項之第三級毒品，侵害之法益仍屬單一，僅論以單純一罪。又本案（指前案）起訴書犯罪事實欄未記載被告販賣附表二所示毒品之犯罪事實，該部分犯罪事實與經起訴之犯罪事實具有實質上一罪關係，基於審判不可分原則，而為起訴效力所及，屬於起訴效力之擴張，本院應一併審理，附此敘明。
㈡、爰審酌被告明知愷他命、硝甲西泮及氯甲基卡西酮均為列管毒品，有害於人體，猶無視於國家對於杜絕毒品犯罪之禁令而販賣牟利，不僅戕害國民身心健康，更助長毒品氾濫，且被告用以販賣之毒品數量非微、種類多樣，復均已分裝完成以利販賣，對社會治安所生之負面影響甚鉅。而被告前於105年4月20日經查獲販賣第三級毒品未遂，並經臺灣高等法院高雄分院以105年度上訴字第976號判決處有期徒刑1年10月，最高法院駁回上訴而確定（不構成累犯），有被告之臺灣高等法院前案紀錄表可佐，仍未能深切反省販賣毒品所帶來之危害，於數月後再為本案犯行，顯現其惡性重大及無視法紀之心態。於本案偵審過程中復矢口否認犯行、推諉卸責，絲毫未見悔意，實不宜輕縱。惟念被告年紀尚輕，其販賣毒品之數量，仍未達與動輒持有多達數百、數千公克，並長期販賣獲取鉅額利益之「大盤」、「中盤」毒販相仿之程度，暨被告為國中畢業、月收入約3萬元，之前在菜市場工作，與太太、小孩及其他家人同住（見本院卷二第11頁背面）等一切情狀，量處如主文所示之刑。
四、沒收
㈠、按沒收適用裁判時之法律，104年12月30日修正公布，並自105年7月1日施行之刑法第2條第2項定有明文，是沒收制度於刑法修正後屬獨立於刑罰及保安處分以外之法律效果，應一律適用裁判時之法律。而依刑法施行法第10條之3第2項規定，105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。是毒品危害防制條例第18條及第19條，均配合上開規定於105年6月22日修正公布，於同年7月1日施行，修正後第18條仍維持原有規範內容，僅將「犯人」修改為「犯罪行為人」；修正後第19條除擴大沒收範圍，供犯罪所用之物不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收外，因犯罪所得之沒收，與刑法沒收章相同，無重複規範必要而予以刪除。因毒品危害防制條例第18條、第19條乃因應前揭刑法施行法所為之修正，為刑法沒收章之特別規定，自應優先適用。換言之，行為在105年7月1日以後者，就毒品危害防制條例有規定之部分，固應適用該條例之規定沒收；該條例未規定者，仍應回歸刑法沒收章之規定。
㈡、查附表一編號1至5之毒品，分別經檢驗出附表一各該欄所示之第三級毒品反應，而毒品危害防制條例第18條第1項前段，於修正後仍維持僅第一、二級毒品始須沒收銷燬之規定，至第三、四級毒品則僅得沒入銷燬，就第三級毒品之沒收，即屬毒品危害防制條例未有特別規定之情形，然第三級毒品仍屬違禁物，即應回歸刑法第38條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否均沒收之。盛裝上開各該毒品之包裝袋或包裝瓶，其上所殘留之毒品既難完全與包裝析離，亦無析離之實益與必要，均應視同毒品，併予宣告沒收。至送鑑耗損部分之毒品，既已滅失，自毋庸宣告沒收。
㈢、被告販賣附表二所示毒品，已實際取得3,300元之價金，業經認定如前，而毒品危害防制條例第19條第1項已無犯罪所得沒收之規定，自應回歸刑法第38條之1第1項前段，就被告已實際取得之犯罪所得3,300元，一併諭知沒收，逾此範圍部分則不予沒收。且因被告於交付毒品後隨即遭警查獲，並扣得附表一編號6之現金，應認包含上開犯罪所得在內，即毋庸諭知於不能沒收時應追徵其價額。
㈣、至附表一編號8、9之咖啡包，經檢驗後既無法定毒品成分，自非違禁物；編號7、10之手機，尚無證據足以證明係被告用於聯繫販毒事宜之用，難認屬供犯罪所用之物；編號11之器具，亦無證據足認與本案犯行有何關連，均不予宣告沒收。
貳、不另為無罪部分
一、聲請簡易判決處刑意旨（即105年度毒偵字第4326號）另以：被告明知愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，非經許可，不得擅自持有純質淨重20公克以上，竟仍基於持有第三級毒品純質淨重20公克以上之犯意，於105年7月初之某日，在高雄市苓雅區「海洋之星」，以7,000元之代價，向真實姓名年籍不詳綽號「小瑋」之成年男子同時購入附表一編號8、9摻有愷他命之咖啡包21包，而無故持有之。因認認被告涉犯毒品危害防制條例第11條第5項之持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪嫌等語。
二、查附表一編號8、9共21包咖啡包，經本院送驗後，均未檢出毒品成分，有高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告在卷可按（見本院簡字卷第18至22頁、第28至43頁），故該21包咖啡包既非第三級毒品，被告持有該部分咖啡包即無犯罪可言，本應為無罪諭知，然檢察官既認此部分與經認定有罪之持有逾法定數量第三級毒品部分具有一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
參、不受理部分
一、公訴意旨（即105年度偵字第18082號）則以：被告明知氯甲基卡西酮係毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，不得販賣，竟基於販賣第三級毒品氯甲基卡西酮以營利之犯意，於105年7月12日上午9時30分許，駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車至高雄市○○區○○街○○○號「亞歷山大大樓」搭載證人黃Ｏ毅後，旋即在該自小客車內，以每包400元之價格，販賣附表二編號1、2之咖啡包2包予證人後，即將該自小客車停至高雄市○○區○○路與美術東一路交岔路口讓證人下車。嗣於同日上午9時35分許，在上開地點為警查獲。
因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪嫌等語。
二、按已經提起公訴之案件，在同一法院重行起訴者，應諭知不受理之判決；檢察官審酌案件情節，認為宜以書面聲請簡易判決處刑者，與起訴有同一之效力，刑事訴訟法第303條第2款、第451條第3項分別定有明文。所謂已經提起公訴之案件，實質上一罪或裁判上一罪，均有其適用。立法意旨無非以一事不再理為刑事訴訟法上一大原則，乃指同一被告之一個犯罪事實，只有一個刑罰權，不容重覆裁判。故對後起訴之同一事實，或有裁判上一罪關係之案件，避免重覆審判，一事二罰，自非得再予起訴，故檢察官就同一事實全部為先後兩次起訴，或僅就實質上一罪或裁判上一罪之一部分犯罪事實提起公訴或聲請簡易判決處刑，依審判不可分之原則，應就全部予以審判，其他部分如在同一法院重行起訴或聲請簡易判決處刑時，如先後起訴之同一案件尚未經實體上判決確定，法院應依刑事訴訟法第303條第2款就重行起訴繫屬在後部分諭知不受理之判決，不得僅於前案就全部事實予以審判，而對後案不予處理，亦不得將先後起訴案件以所謂合併審判之方式，就各該數訴，為同一實體之判決（最高法院96年度台上字第5830號、97年度台非字第530號、106年度台非字第263號判決意旨參照）。
三、查本院既已認定被告係基於販賣營利之意圖，1次販入附表一編號1至5、附表二所示毒品，復將附表二所示第三級毒品販賣予黃Ｏ毅，則檢察官以105年度毒偵字第4326號，就被告持有附表一編號1至5純質淨重逾20公克之犯行聲請簡易判決處刑，起訴效力即擴及於有實質上一罪關係之販賣附表二所示毒品既遂犯行，故檢察官就該部分犯行，再以105年度偵字第18082號起訴書提起公訴，自屬重複起訴，應為不受理之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第303條第2款，毒品危害防制條例第4條第3項，刑法第11條前段、第38條第1項、第38條之1第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官陳建烈提起公訴，檢察官吳家桐到庭執行職務。
中華民國107年2月27日
刑事第三庭審判長法官林青怡
法官黃右萱法官王聖源以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國107年2月27日
書記官吳翊鈴附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第3項：製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
【附表一】於被告身上及AQZ-3033號自用小客車內查扣之扣案物┌──┬────────────────────┬────────┬─────┐│編號│扣案物品名稱及數量│證據出處│備註│├──┼────────────────────┼────────┼─────┤│1│愷他命8包，檢驗結果如下：│警一卷第18、21頁│沒收│││1、愷他命純度73.70%，驗前淨重1.391公克、│、偵一卷第44頁正││││驗後淨重1.361公克，驗前總純質淨重1.02│背面││││5公克。│││││2、愷他命純度76.00%，驗前淨重2.410公克、│││││驗後淨重2.384公克，驗前總純質淨重1.83│││││2公克。│││││3、愷他命純度73.89%，驗前淨重2.374公克、│││││驗後淨重2.353公克，驗前總純質淨重1.75│││││4公克。│││││4、愷他命純度81.35%，驗前淨重2.412公克、│││││驗後淨重2.366公克，驗前總純質淨重1.96│││││2公克。│││││5、愷他命純度83.38%，驗前淨重4.258公克、│││││驗後淨重4.212公克，驗前總純質淨重3.55│││││0公克。│││││6、愷他命純度83.61%，驗前淨重4.290公克、│││││驗後淨重4.249公克，驗前總純質淨重3.58│││││7公克。│││││7、愷他命純度86.20%，驗前淨重4.301公克、│││││驗後淨重4.266公克，驗前總純質淨重3.70│││││7公克。│││││8、愷他命純度87.47%，驗前淨重1.181公克、│││││驗後淨重1.161公克，驗前總純質淨重1.03│││││3公克。│││││合計檢驗前純質淨重18.45公克。│││├──┼────────────────────┼────────┼─────┤│2│愷他命3瓶，檢驗結果如下：│警一卷第18頁、偵│沒收│││1、愷他命純度75.79%，驗前淨重1.394公克、│一卷第44頁正面││││驗後淨重1.353公克，驗前總純質淨重1.05│││││7公克。│││││2、愷他命純度77.84%，驗前淨重7.411公克、│││││驗後淨重7.371公克，驗前總純質淨重│││││5.769公克。│││││3、愷他命純度71.27%，驗前淨重7.440公克、│││││驗後淨重7.420公克，驗前總純質淨重│││││5.302公克。│││││合計檢驗前純質淨重12.128公克。│││├──┼────────────────────┼────────┼─────┤│3│黑色外包裝之摻有第三級毒品硝甲西泮咖啡包│警一卷第21頁、偵│沒收│││5包，驗前淨重合計10.688公克，驗餘淨重合│一卷第29頁正背面││││計10.51公克（均量微濃縮250倍檢出，因低於│││││最低定量極限，故無法定量其純質淨重）。│││├──┼────────────────────┼────────┼─────┤│4│黑色外包裝之摻有第三級毒品愷他命及氯甲基│警一卷第21頁本院│沒收│││卡西酮咖啡包5包，驗前淨重合計8.523公克，│簡字卷第23至27頁││││驗餘淨重合計4.327公克（未檢驗純質淨重）│││││。│││├──┼────────────────────┼────────┼─────┤│5│白色外包裝之摻有氯甲基卡西酮咖啡包4包，│警一卷第21頁偵一│沒收│││包裝上印有「ㄌㄢˇㄋㄨㄚˇ囝仔」字樣，驗│卷第29頁正背面至││││前淨重合計11.205公克，驗餘淨重合計8.351│30頁││││公克（均量微濃縮250倍檢出，因無標準品且│││││量微，故無法定量其純質淨重）。│││├──┼────────────────────┼────────┼─────┤│6│新臺幣7,000元（1,000元紙鈔7張）│警一卷第18頁│其中販賣毒│││││品所得新臺│││││幣3,300元│││││沒收，其餘│││││與本案無關│││││，不予沒收│├──┼────────────────────┼────────┼─────┤│7│手機1支(含門號0000000000號SIM卡1張)│警一卷第18頁│無證據證明│││││與本案有關│││││，不予沒收│├──┼────────────────────┼────────┼─────┤│8│黑色外包裝之未有毒品成分咖啡包11包│警一卷第21頁、本│非違禁物，││││院簡字卷第18至22│不予沒收││││頁、第28至33頁││├──┼────────────────────┼────────┼─────┤│9│白色外包裝之未有毒品成分咖啡包10包│警一卷第21頁、本│非違禁物，││││院簡字卷第34至43│不予沒收││││頁││├──┼────────────────────┼────────┼─────┤│10│手機3支│警一卷第18頁│無證據證明│││││與本案有關│││││，不予沒收│├──┼────────────────────┼────────┼─────┤│11│毒品器具（K盤1個及卡片1張）│警一卷第21頁│與本案無關│││││，不予沒收│└──┴────────────────────┴────────┴─────┘【附表二】被告販賣予黃Ｏ毅之毒品┌──┬───────────────────┐│編號│證物名稱及數量│├──┼───────────────────┤│1│白色外包裝之摻有第三級毒品氯甲基卡西酮│││咖啡包1包，包裝上印有「ㄌㄢˇㄋㄨㄚˇ│││囝仔」字樣，驗前淨重3.291公克，驗餘淨│││重2.714公克（量微濃縮250倍檢出，因無標│││準品且量微，無法定量其純質淨重）。│├──┼───────────────────┤│2│白色外包裝之摻有第三級毒品氯甲基卡西酮│││咖啡包1包，包裝上印有「ㄌㄢˇㄋㄨㄚˇ│││囝仔」字樣，驗前淨重3.096公克，驗餘淨│││重2.527公克（量微濃縮250倍檢出，因無標│││準品且量微，無法定量其純質淨重）。│├──┼───────────────────┤│3│愷他命1包(檢驗前淨重2.387公克，驗餘淨│││重2.376公克）│└──┴───────────────────┘