臺灣嘉義地方法院104年度訴字第318號刑事判決

裁判字號：臺灣嘉義地方法院104年訴字第318號刑事判決

裁判日期：民國104年09月11日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

臺灣嘉義地方法院刑事判決104年度訴字第318號公訴人臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官被告杜承翰選任辯護人吳聰億律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（104年度偵字第1239號），本院判決如下：
主文杜承翰意圖販賣而持有第三級毒品，處有期徒刑壹年捌月。緩刑叁年，應於本判決確定之日起叁月內接受臺灣嘉義地方法院檢察署舉辦之法治教育課程拾小時，緩刑期間付保護管束。扣案如附表所示之物均沒收。
犯罪事實
一、杜承翰明知 愷他 命（俗稱K他命，即Ketamine）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，依法不得販賣或意圖販賣而持有之。其於民國104年2月4日晚間8時許，在嘉義市○○路「全家便利商店」附近，向真實姓名、年籍均不詳、自稱「 小海 」之成年男子，以新臺幣（下同）9,000元之代價，購入9 包愷 他命欲自行施用。嗣萌生另行販賣牟利之意圖，欲將原無販賣之意而僅供己施用之上 開愷 他命，以每包1,300元之代價售予友人從中賺取買賣之價差，而意圖販賣而持有第三級毒品愷他命。其在著手實行販賣前，即於同年月11日凌晨3時30分許，為警在嘉義市○區○○路、興達路交叉路口前查獲，並當場扣得如附表所示之物。
二、案經嘉義市政府警察局第一分局報告臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、程序事項：按鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告；法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用前開規定，刑事訴訟法第206條第1項、第208條第1項前段定有明文。本判決引用之檢驗鑑定書，性質上為檢察官指揮司法警察囑託鑑定機關執行鑑定職務出具之書面鑑定報告（法務部92年9月1日法檢字第0000000000號函示要旨參照），依刑事訴訟法第159條之立法意旨及第206條之規定，得為證據。另外，本判決引用之卷內其他證據資料，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，而卷內之文書證據，亦無刑事訴訟法第159條之4顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且未據檢察官、被告杜承翰及辯護人於法院審理時爭執其證據能力，本院斟酌本案引用之證據均非非法取得，均有證據能力。
二、得心證之理由：訊之被告坦承前揭意圖販賣而持有第三級毒品之犯行不諱，並當庭為認罪之表示（警卷第1至6頁；偵卷第8至9頁；本院卷第84頁），復有搜索同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄、扣押物品收據、照片20張及毒品初步鑑驗報告單（K他命、9包、毛重30.45公克）在卷可稽（警卷第8至16頁、第20頁）。又扣案白色細晶粉末9包，經送高雄市立凱旋醫院鑑定，結果均檢出第三級毒品愷他命成分，驗餘檢體重量合計
28.028公克、驗前純質淨重合計16.114公克等情，有該醫院104年3月30日高市凱醫驗字第32390號檢驗鑑定書附卷可佐（偵卷第24頁），足見被告前揭出於任意性之自白，核與事實相符，應堪採信。綜上，本案事證明確，被告意圖販賣而持有第三級毒品犯行，足以認定，應依法論科。
三、論罪科刑：㈠按毒品危害防制條例之販賣毒品罪、意圖販賣而持有毒品罪
及持有毒品罪，皆以持有毒品為其基本事實；其區別標準，在於取得或持有毒品之始，有無販賣營利之意圖為斷；意圖販賣而持有毒品罪，乃行為人以意圖販賣營利以外之原因而持有毒品，其後始起意營利販賣；若行為人於持有毒品之始終，均無販賣營利之意圖，則僅屬單純持有毒品犯行。本案被告本欲自行施用第三級毒品愷他命，始購入第三級毒品愷他命，嗣因持有後有意售予友人賺取價差，乃另行起意藉出售第三級毒品愷他命予以牟利，參以本案無任何證據足以證明被告係以營利為目的而購入 上開愷 他命，尚難就此部分遽論以販賣第三級毒品罪，核其所為，係違反毒品危害防制條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪。
㈡又依據毒品危害防制條例第11條第5項規定：持有第三級毒
品純質淨重20公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金，足見持有第三級毒品純質淨重達20公克以上時，方成立犯罪。被告所持有上開9包愷他命毒品，經送鑑定，驗餘淨重合計28.028公克、驗前純質淨重合計16.114公克，是其持有上開第三級毒品部分，並未另行構成犯罪，併敘明之。
㈢按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條
之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係指偵查及審判中均有自白犯罪而言，所稱偵查中之自白，包含向有偵查犯罪職權之司法警察（官）自白，以及偵查中檢察官向法院聲請羈押，於法官訊問時所為之自白。又自白乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之謂，且非以其係有罪之肯定為必要，縱時日、處所、行為態樣等非構成犯罪事實之要素略有不符，或另有阻卻違法、阻卻責任事由存在之主張，亦不影響其為自白（最高法院99年度臺上字第4962號判決意旨參照）。被告於偵查中及本院審理時均自白意圖販賣愷他命而持有犯行（偵卷第8至9頁；本院卷第84頁），已符毒品危害防制條例第17條第2項之規定，應依法減輕其刑。㈣辯護人雖主張，本案被告於遭查獲時，自行交付毒品予員警
扣案，並於警局製作筆錄時主動向員警坦承，在此之前員警並無情資顯示被告購入愷他命之目的即在於販賣；亦不能僅以警詢筆錄之案由為意圖販賣毒品即認員警已發覺犯罪，應認被告符合自首乙節。然觀之本案查獲情形，係被告於104年2月11日凌晨3時30分許，駕車行至嘉義市○區○○路與興達路口處，違反交通規則經警攔停盤查，員警因發覺被告身上有濃厚愷他命氣味，遂詢問有無施用毒品，被告嗣同意搜索後自行將身上之愷他命9包交予員警等情，有職務報告、證人即員警 王錦祥 於本院審理時證述：當天伊與另1位同事執行巡邏勤務，行經興達路口時發現1輛自小客車闖紅燈，伊們就上前盤查，請被告下車，伊們聞到車上有愷他命味道，就請被告將毒品拿出來，被告就從外套左側口袋拿出愷他命跟咖啡包，伊一聞就知道車內的味道是愷他命的味道，當被告將毒品交出後伊即請求同事支援將被告帶回派出所，後續是以意圖販賣來移送，因為被告身上毒品數量蠻多的，且車上還有分裝袋，這是依照伊的辦案經驗等語（本院卷第97至101頁），是員警攔檢盤查時即已聞到愷他命施用後氣味，且扣得第三級毒品愷他命及分裝袋，又佐以證人 何俊賢 於本院證稱：因為被告有2種以上毒品，依伊們經驗法則，被告還有透明分裝袋，另有查扣2支手機，而那2支手機來源有問題，伊們就會朝向販賣毒品罪嫌偵辦等語（本院卷第106頁），足見員警因查獲毒品數量非少，且又扣得分裝用之夾鍊袋、行動電話等物，因而對被告有販賣愷他命之合理懷疑，應堪認定，再者，警詢筆錄所載之案由，代表員警偵辦案件之方向，關乎筆錄提問之設計，而本案係在員警依客觀事證及辦案經驗判斷後，認被告可能涉嫌販賣毒品，始以「意圖販賣毒品」之案由進行詢問，是辯護人主張不能以警詢筆錄之案由認員警已發覺犯罪等語，尚不足採，故本案被告為警查獲時並不符合自首之要件。
㈤爰以行為人之責任為基礎，審酌被告大學肄業之智識程度，
四肢健全，正值青春，卻不思戮力上進，販賣毒品殘害國民身心健康，足使社會施用毒品人口增加，而相對提高社會負成本，減損勞動生產力，影響社會層面至深且鉅，殊值非難；其年紀尚輕，因思慮未周，致罹於本案刑責，無因犯罪經法院判處徒刑之素行，賣出前持有毒品時間不長，且毒品尚未販賣流通於外，犯罪情節非重；從事服務業、與父母親、兄姐同住、經濟狀況勉持；犯罪後始終坦承犯行、堪認尚有悔意等一切情狀，量處如主文所示之刑。
㈥按受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有一、未曾
因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。二、前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者，認以暫不執行為適當者，得宣告2年以上5年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算。復按緩刑為法院刑罰權之運用，旨在獎勵自新，祇須合於刑法第74條所定之條件，法院本有自由裁量之職權（最高法院72年臺上字第3647號判例意旨可資參照）。本院考量：被告前無因犯罪經法院判處罪刑之紀錄，素行尚可，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，兼衡被告於警詢、偵查及本院均坦承犯行，堪信其確有悔意；觀之本案被告於104年2月4日晚間8時許，自「小海」取得愷他命，至同年月11日凌晨3時30分許被查獲前，尚未覓得特定買家，其對法益之侵害尚屬輕微；再以被告現年23歲，智識程度為大學肄業，從事服務業，足徵被告年輕識淺，一時失慮誤蹈法網，信被告經此偵查審判程序，當知所警惕，堪認其無再犯之虞，而符合暫不執行為適當，依刑法第74條第1項第1款規定併予宣告緩刑3年，並依刑法第74條第2項第8款之規定，命被告應於本判決確定後3月內，接受臺灣嘉義地方法院檢察署舉辦之法治教育課程10小時，併依刑法第93條第1項第2款規定，宣告於緩刑期間付保護管束。
四、關於沒收：㈠按毒品危害防制條例第2條第2項規定，毒品依其成癮性、濫
用性及對社會危害性分為四級，並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓等行為，分別定其處罰。至施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，故予除罪化，僅就施用及持有第一、二級毒品科以刑罰。惟鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲之施用、持有第三、四級毒品而言；倘係查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓之第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應沒入銷燬之範圍。愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第
3款所定之第三級毒品，應認係違禁物。又販賣愷他命而被查獲，其所販賣之愷他命，係供實行販賣犯罪行為所使用之目的物，亦屬供犯罪所用之物。而供犯罪所用之物併具違禁物之性質者，因違禁物不問是否屬於犯罪行為人所有，均應宣告沒收，自應優先適用刑法第38條第1項第1款之規定（最高法院100年度第3次刑事庭會議決議參照）。查本案扣案如附表1.所示之物，係屬第三級毒品，業如前述，揆諸前開說明，即屬刑法上所規定之違禁物，故不問屬於犯人與否，自應依刑法第38條第1項第1款宣告沒收。
㈡扣案如附表⒊之裝有第三級毒品之外包裝袋9個，為供被告
盛裝、保存毒品所用之物，且不得與毒品分離；而扣案如附表⒉之行動電話2支（內分別含0000000000號、0000000000號SIM卡各1張），係被告所有供犯罪預備之物，已據被告於本院審理時供承在卷（本院卷第88頁），爰均依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收。
㈢至扣案之小夾鏈袋33個（以1大夾鏈袋包裝），係被告所有
，惟與本案犯行無關，亦據被告供承在卷（本院卷第88頁）；又扣案之咖啡包7包，經送驗未檢出第二級毒品成分，非屬違禁物，爰均不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第5條第3項、第17條第2項，刑法第11條前段、第38條第1項第1款、第2款、第74條第1項第1款、第2項第8款、第93條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官廖俊豪到庭執行職務中華民國104年9月11日
刑事第六庭審判長法官王慧娟
法官黃佩韻法官葉南君以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國104年9月14日
書記官朱鴻明附表：
⒈第三級毒品愷他命9包（驗餘淨重合計28.028公克）。
⒉內含行動電話門號0000000000號、0000000000號SIM卡之行動電話2支。
⒊裝有第三級毒品之外包裝袋9個。
附錄所犯法條：
毒品危害防制條例第5條第3項意圖販賣而持有第三級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。