臺灣高等法院109年度上訴字第2309號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院109年上訴字第2309號刑事判決

裁判日期：民國109年09月22日

裁判案由：毒品危害防制條例等

臺灣高等法院刑事判決109年度上訴字第2309號上訴人即被告 黃鈺筌 選任辯護人 沈志成 律師（法扶律師）上訴人即被告 洪紹萍 選任辯護人 陳彥廷 律師（法扶律師）上列上訴人即被告等因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣新北地方法院107年度訴字第377號，中華民國109年4月15日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署106年度毒偵字第5018、5020號，106年度偵字第16368、23781號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於其附表一編號3、4、5、9、10、11、12所示乙○○有罪部分均撤銷。
上開撤銷部分，乙○○均犯販賣第一級毒品罪，累犯，各處如附表編號3、4、5、9、10、11、12本院論罪科刑及沒收欄所示之刑及沒收。
其他上訴駁回。
乙○○上開撤銷改判及上訴駁回部分，應執行有期徒刑拾捌年陸月。
事實
一、乙○○、甲○○均明知 海洛因 、甲基安非他命係經政府公告，並列為毒品危害防制條例第2條第2項所規定之第一級、第二級毒品，依法不得持有、販賣，仍分別為下列行為：
㈠乙○○基於販賣海洛因以營利之犯意，分別於附表編號3、4、5
、9、11、12所示時、地，以其持用之0000000000號行動電話，與 吳弦斈 、 黃泓誌 所持用之0000000000號、0000000000號行動電話聯繫，及以其所持用之0000000000號行動電話與 鄭高毓 所持用之0000000000號行動電話聯繫，各次分別達成買賣毒品海洛因之合意後，即前往各該約定地點，取得如各該編號所示之價金後，即交付如各該編號所示數量之海洛因予吳弦斈、黃泓誌、鄭高毓，而完成各次交易。
㈡乙○○基於販賣甲基安非他命以營利之犯意，分別於附表編號1
、2、6所示時、地，以其持用之0000000000號行動電話，與 盧吉星 所持用之0000000000號行動電話聯繫，各次分別達成買賣毒品甲基安非他命之合意後，即前往各該約定地點，取得如各該編號所示之價金後，即交付如各該編號所示數量之甲基安非他命予盧吉星，而完成各次交易。㈢乙○○、甲○○共同基於販賣海洛因以營利之犯意聯絡，於附表
編號10所示時、地，以乙○○所持用之0000000000號行動電話，與黃泓誌所持用之0000000000號行動電話聯繫，達成買賣毒品海洛因之合意後，乙○○、甲○○一同前往該約定地點，乙○○取得如附表編號10所示價金後，甲○○即交付如附表編號10所示數量之海洛因予黃泓誌，而完成交易。
㈣甲○○基於販賣海洛因以營利之犯意，於附表編號7、8、13所
示時、地，以乙○○持用之0000000000號行動電話，與吳弦斈所持用之0000000000號行動電話聯繫，及以乙○○所持用之0000000000號行動電話與鄭高毓所持用之0000000000號行動電話聯繫，各次分別達成買賣毒品海洛因之合意後，即前往各該約定地點，取得如各該編號所示之價金後，即交付如各該編號所示數量之海洛因予吳弦斈、鄭高毓，而完成各次交易。
二、嗣為警於106年7月10日17時10分許，前往新北市○○區○○路000巷00號4樓乙○○住處執行搜索，扣得供乙○○販賣上開第一、二級毒品剩餘之第一級毒品海洛因4包（總驗餘淨重2.6212公克，即原判決附表三編號11），及供乙○○販毒使用之電子磅秤2臺、分裝袋7包（即原判決附表三編號12）與0000000000號行動電話（含SIM卡1張，即原判決附表三編號13）、0000000000號行動電話（含SIM卡1張，即原判決附表三編號14）。
三、案經新北市政府警察局海山分局由臺灣新北地方檢察署檢察官指揮偵查起訴。理由
壹、程序方面：
一、本院審理範圍：被告乙○○僅就其所犯販賣第一級毒品罪（附表〈即原判決附表一〉編號3、4、5、9、10、11、12）、販賣第二級毒品罪部分（附表〈即原判決附表一〉編號1、2、6）提起上訴，被告甲○○則僅就其所犯販賣第一級毒品罪部分（附表〈即原判決附表一〉編號7、8、10、13）提起上訴，就原判決有關被告乙○○犯施用第一級毒品罪部分（即原判決附表二編號1），及被告甲○○犯施用第一級毒品罪、施用第二級毒品罪、持有第二級毒品罪、轉讓禁藥罪（即原判決附表編號2、3、4、5）部分，均未據上訴（本院卷第312、313、321、323頁），爰僅就本判決附表所示編號1至13各次販賣毒品罪部分加以審理，合先敘明。
二、證據能力：按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第
1、2項亦有明定。本判決下列所引用被告乙○○、甲○○之自白，並無不法取得情事，且與事實相符；其他審判外陳述之供述證據部分，經檢察官、被告乙○○、甲○○及彼等之辯護人表示同意有證據能力（本院卷第314至319頁），經本院審酌各該陳述作成時之情況，核無違法不當情事，因而認為適當，均有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑證據及理由：
一、訊據被告乙○○、甲○○於原審、本院審理時就上開犯罪事實均已坦承不諱（原審訴字卷三第30至36頁，本院卷第314頁），核與證人即購毒者盧吉星、吳弦斈、黃泓誌於警詢、偵查，鄭高毓於警詢、偵查、原審所為之證述相符（偵字第23781號卷二第87至94、53至59、61至62、37至46、17至24頁，偵字第16368號卷第147至148頁，偵字第23781號卷二第207至209、237至239、245至247頁，原審訴字卷一第442至450頁），並有卷附被告乙○○所持用之0000000000號、0000000000號行動電話分別與盧吉星所持用之0000000000號、吳弦斈所持用之0000000000號、黃泓誌所持用之0000000000號、鄭高毓所持用之0000000000號行動電話之通訊監察譯文、通訊監察書暨電話附表、通聯調閱查詢單等件足憑（偵字第23781號卷二第3至15、49至51、65至67、89至91、127至148、264頁），暨臺北市政府警察局刑事警察大隊指認犯罪嫌疑人紀錄表、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、搜索票等在卷可佐（偵字第23781號卷一第25、47、63、87至88、109、111、129至139頁）。足認被告乙○○、甲○○所為上開自白與事實相符，堪予採憑。
二、雖被告乙○○於原審一度辯稱：伊雖然有於附表編號1、2、3、4、5、6、9、10、11、12所載時間地點，分別與盧吉星、吳弦斈、黃泓誌、鄭高毓等人通聯，但內容僅是純聊天，伊並未交付毒品，亦未向彼等收取款項云云；然於107年8月23日原審準備程序期日，即改稱承認有附表編號1至6之販賣毒品犯行，編號9至11部分，是與黃泓誌合購毒品，黃泓誌有拿錢給伊，伊也有把向藥頭買來的毒品交給黃泓誌，編號12部分，則是與鄭高毓相約交易星城的星幣云云（原審訴字卷一第290頁）；嗣於108年10月31日原審準備程序期日，即表示就本案販賣毒品之犯罪事實全部認罪（原審訴字卷二第226頁），已可見被告乙○○前開所辯並不可信。況證人黃泓誌於偵訊時具結證稱：106年3月26日伊有與被告乙○○通聯，意思就是要拿海洛因，是以2、3000元買1包，伊到新北市板橋區中山路某址後面巷子，將錢交給乙○○，乙○○再將毒品交給伊；106年6月19日伊與乙○○通聯，伊要買半錢、1萬元的海洛因，是前往新北市板橋區中正路216巷乙○○母親住處樓上5樓把錢交給乙○○，乙○○再將毒品交給伊等語明確（偵字第23781號卷二第238頁）。雖證人黃泓誌於偵訊時，主動表示伊是與乙○○合資的，然檢察官進一步質以「你跟乙○○合資是向何人買」，黃泓誌即稱：「我不知道」等語（偵字第23781號卷二第239頁），足見證人黃泓誌與乙○○間，並未事先約明欲以若干價金向藥頭購入多少數量之毒品海洛因，此與一般實務上所見所謂代購毒品之情形，明顯不同，且由證人黃泓誌證述向被告乙○○購買毒品之交易過程，亦無相互討論議定如何與乙○○分配購得之毒品海洛因，是證人黃泓誌此節證述不足為被告乙○○有利之認定。再者，證人鄭高毓於偵訊、原審證稱：106年6月8日伊確實有與乙○○通聯，打完電話後就去乙○○板橋區中正路住處找他買1包海洛因，價金1000元，伊有拿到毒品，也有給錢等語（偵字第23781號卷二第246頁原審訴字卷一第443至444、446、450頁），應以被告乙○○嗣於原審及本院審理時所為認罪自白始堪採信。
三、另被告甲○○前曾辯稱，106年6月10日僅是幫乙○○代為轉交毒品予黃泓誌云云。然證人黃泓誌於偵訊時證稱：該次通話是「 小華 」（按指被告甲○○）接的電話，伊於106年6月10日先將價金2、3000元交給乙○○，翌日到乙○○板橋區中正路216巷樓上5樓住處，向甲○○拿海洛因1包等語（偵字第23781號卷二第239頁），對照黃泓誌與被告甲○○逾106年6月11日晚間11時15分27秒之通聯對話內容所示（偵字第23781號卷二第42頁），甲○○一接到黃泓誌來電即稱「在」，黃泓誌答稱「現在過去」，甲○○即答稱「好」；接著於同日晚間1125分55秒，黃泓誌再稱：「幫我開樓下門」，甲○○亦稱：「好」，不僅黃泓誌於通聯中並未說明深夜到訪之來意，甲○○亦基於默契而明瞭雙方見面之目的，顯見被告甲○○並非僅是單純幫助被告乙○○交付毒品予黃泓誌，而係與乙○○共同基於犯意之聯絡而參與交付毒品之構成要件行為甚明。足認被告甲○○嗣於本院審理時所為認罪自白，始與事實相符，而堪採憑。
四、綜上，被告乙○○販賣第一級毒品、販賣第二級毒品，被告甲○○販賣第一級毒品等如附表所示犯行，事證已臻明確，應依法論科。
參、論罪：
一、按海洛因屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列之第一級毒品，不得非法販賣、持有。
㈠核被告乙○○就附表編號1、2、6所為（即販賣甲基安非他
命予盧吉星），均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；就事實欄一暨附表一編號3、4、5、9、10、11、12所為（即販賣海洛因予吳弦斈、黃泓誌、鄭高毓），則均係犯同例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。
㈡核被告甲○○就附表編號7、8、10、13所為（即販賣海洛因
予吳弦斈、黃泓誌），則均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。
㈢被告乙○○、甲○○前開各次販賣前意圖販賣而持有海洛因、甲
基安非他命，進而販賣，各該意圖販賣而持有第一級海洛因或第二級毒品之低度行為，為各次販賣第一級毒品或第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈣按現行刑法關於正犯、從犯之區別，係以其主觀之犯意及客
觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否係犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為從犯；且共同實施犯罪行為，在合同意思範圍內，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，原不必每一階段均參與，祇須分擔犯罪行為之一部，即應對於全部所發生之結果共同負責。被告甲○○明知被告乙○○與黃泓誌間欲進行海洛因毒品之交易，仍以乙○○之行動電話予黃泓誌聯繫見面交付毒品，而為構成要件之行為，足認被告甲○○並非僅是參與構成要件以外行為，自應負共同正犯之責。是被告乙○○、甲○○就附表編號10部分之販賣毒品犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
㈤被告乙○○、甲○○所犯前開各罪，乃犯意各別、行為互殊，各應予以分論併罰。
二、關於刑之加重事由即構成累犯之說明：㈠被告乙○○因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以97年度訴
字第4241號判決處有期徒刑1年2月，上訴由本院以98年度上訴字第475號判決駁回上訴確定；又因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以98年度訴字第391號判決處有期徒刑1年，上訴由本院以98年度上訴字第2153號判決駁回上訴確定；又因施用毒品案件，由臺灣新北地方法院以98年度訴字第721號判決處有期徒刑8月確定；上開各罪，由臺灣新北地方法院以99年度聲字第466號裁定應執行有期徒刑2年6月，自98年7月5日起算刑期。復因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以98年度訴字第3920號判決處有期徒刑8月確定，自101年1月5日起算刑期。嗣於101年1月4日縮刑假釋出監，假釋期間付保護管束，於101年8月3日保護管束期滿，未經撤銷假釋，視為執行完畢；嗣於102年間又因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院103年度審訴字第251號判決後，上訴由本院以103年度上訴字第1976號判決，撤銷改判處有期徒刑1年1月確定；再因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以104年度審訴字第415號判決處有期徒刑8月確定，上開二罪自103年11月22日起接續執行，於105年3月10日縮刑假釋出監付保護管束，於105年8月1日保護管束期滿，未經撤銷假釋，視為執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表在卷足稽（本院卷第148至153、155至156、169至170頁）。被告於上開有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件如附表編號1至6、9至12均有期徒刑以上之罪，合於刑法第47條第1項所定累犯之要件。本院依司法院大法官釋字第775號解釋意旨，審酌被告乙○○於上開案件執行完畢後，未滿1年即又為本案罪質較重之販賣毒品犯行，且迭因施用毒品而為法院判處罪刑入監執行，顯見被告乙○○對前開已執行完畢之刑罰反應力薄弱，主觀惡性較重，因認有加重其刑之必要，爰就其所犯各罪之法定刑死刑、無期徒刑以外部分，予以加重其刑。
㈡被告甲○○因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以99年度訴
字第3180號判決應執行有期徒刑1年4月確定；再因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以100年度審訴字第1086號判決處有期徒刑1年1月確定，上開各罪自100年4月7日入監起算刑期，於101年12月12日縮刑假釋出監付保護管束，於102年7月18日保護管束期滿，未經撤銷假釋，視為執行完畢。
嗣於104年間又因毒品案件，經臺灣新北地方法院以104年審訴字第953號判決後，由本院以104年度上訴字第2274號撤銷改判應執行有期徒刑1年5月確定，自105年12月19日起入監執行，於106年4月5日起至106年7月1日保外就醫等情，有本院被告前案紀錄表在卷足佐。被告甲○○於上開有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件如附表編號7、8、10、13均有期徒刑以上之罪，合於刑法第47條第1項所定累犯之要件。
本院依司法院大法官釋字第775號解釋意旨，審酌被告甲○○於上開案件執行完畢後，僅2年餘即再犯毒品案件，入監執行後，於保外就醫期間又為本案罪質較重之販賣毒品犯行，顯見被告甲○○對前開已執行完畢之刑罰反應力薄弱，主觀惡性較重，因認有加重其刑之必要，爰就其所犯各罪之法定刑死刑、無期徒刑以外部分，予以加重其刑。
三、有關毒品危害防制條例第17條第1項之減輕事由：㈠按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、
第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」。旨在鼓勵毒品下游者具體供出其上游供應人，俾進一步擴大查緝績效，揪出其他正犯或共犯，以確實防制毒品泛濫或更為擴散。所稱「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源其事。該所謂「毒品來源」，自指「與本案犯行相關毒品」從何而來之情形。倘被告供出之毒品上手與其所涉案件之毒品不具關聯性，既無助該案之追查，僅屬對該上手涉犯其他毒品犯罪之告發，要非就其所涉案件之毒品供出來源，自無上開減刑規定之適用（最高法院107年度台上字第3219號判決意旨參照）。
㈡查被告乙○○為警查獲後，於警詢、偵訊時固供稱伊毒品來源
是綽號「 阿彬 」之 鄭勇宗 ，僅有此一毒品來源等語（偵字第23781號卷一第26至29頁，偵字第16368號卷第126頁），並有指認犯罪嫌疑人紀錄表在卷足憑（偵字第23781號卷一第87至89頁）。然鄭勇宗經警循線查獲後，經臺灣新北地方檢察署檢察官就其於105年12月4日販賣第二級毒品甲基安非他命、106年1月26日販賣第二級毒品甲基安非他命、106年4月21日販賣第一級毒品海洛因與販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，以106年度偵字第13351、29767號提起公訴（本院卷第349至354頁），經臺灣新北地方法院以107年度訴字第89號判決販賣第二級毒品甲基安非他命部分有罪，販賣第一級毒品海洛因部分則不另為無罪之諭知，上訴由本院以108年度上訴字第840號就上開有罪及不另為無罪諭知部分駁回上訴，並由最高法院109年度台上字第2529號判決駁回上訴確定等情，有上開判決書附卷足憑（本院卷第355至384、385至401、403至405頁）。是鄭勇宗經被告乙○○之指述而經查獲之犯行，僅有關被告乙○○就附表編號1、2、6販賣第二級毒品甲基安非他命部分，而與被告乙○○販賣毒品海洛因之來源無關。依照上開說明，被告乙○○所犯附表編號1、2、6部分，因供出毒品來源因而查獲鄭勇宗，應依毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕其刑，併予前開加重事由予以先加後減之；而就被告乙○○所犯附表編號3至5、9至12部分，則無從援引毒品危害防制條例第17條第1項之規定予以減輕其刑。
㈢被告甲○○雖曾於警詢時供稱毒品來源是「啟龍」，然稱不清
楚正確年籍、住居所，會主動與伊聯繫，來電時都沒有顯示號碼，無法提供相關情資等語（偵字第23781號卷第95、105頁）；又稱其毒品是在臺中市第一廣場向「君姐」購買，然不知道「君姐」之真實年籍、聯絡方式，對方是主動向伊推銷毒品等語（偵字第5018號卷第12頁背面至13頁），足認被告甲○○並無供出可供警方進一步查證毒品來源之相關資訊，遑論有何因而查獲該「啟龍」、「君姐」之情，顯與毒品危害防制條例第17條第1項之規定不符，自無該條減免規定之適用，併此敘明。
四、有關毒品危害防制條例第17條第2項之減輕事由：㈠按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之
罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，所稱「於偵查及審判中均自白」，係指被告於偵查中歷次之陳述，曾經自白，且於各審級審判中歷次之陳述，曾經自白而言。而所稱偵查中，參諸刑事訴訟法第108條第3項規定，於起訴案件，係指檢察官向法院提出起訴書併將卷宗及證物送交法院繫屬前。則被告於司法警察詢問及檢察官終結偵查前，自白犯罪事實，固屬偵查中之自白；倘於檢察官終結偵查後，至起訴書併卷證移送法院繫屬前，自白犯罪事實，仍屬偵查中自白（最高法院107年度台上字第2797號判決見解參照）。又此所謂之「自白」，乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。亦即自白內容，應有基本犯罪構成要件，於販毒之場合應包含毒品金額、種類、交易時間地點等，足以令人辨識其所指為何。而販賣毒品與無償轉讓、合資購買、代購、幫助他人施用毒品或與他人共同持有毒品，係不同之犯罪事實。行為人至少應對於其所販賣之毒品種類，以及價金為肯定之供述，始得認為已自白販賣毒品。倘行為人僅承認無償轉讓、合資購買、代購、幫助他人施用毒品或與他人共同持有毒品云云，難認已就販賣毒品之犯罪事實為自白，要無上揭減輕其刑規定之適用（最高法院103年度台上字第4607號）。
㈡查被告乙○○不僅於原審及本院為認罪自白（原審訴字卷三第3
0至36頁，本院卷第314、434頁），前於偵查中，即法院就檢察官聲請羈押之犯罪事實為訊問時，曾供稱：我願意承認，於106年4月9日以1000元賣海洛因0.12公克給吳弦斈（即附表編號3），106年4月28日有與吳弦斈進行毒品交易（即附表編號5）；106年3月26日黃泓誌有向伊買海洛因，平常購買的習慣是1000元買0.12公克（即附表編號9），106年6月19日與黃泓誌通聯，是指以1萬元交易半錢海洛因；106年6月8日通聯內容，是與鄭高毓交易毒品，鄭高毓向伊以1000元買0.12公克海洛因（即附表編號12）；上開坦承販賣毒品部分，伊都有交毒品給對方，對方也有給錢，是一手交錢一手交貨等語（原審聲羈卷第26至28頁），足認被告乙○○就附表編號3、5、9、12部分，已於偵查、原審及本院審理時均自白犯罪，爰就被告乙○○所犯附表編號3、5、9、12各罪部分，均依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，併予前開加重事由予以先加後減之。
㈢至被告甲○○雖辯稱：伊除於原審及本院審理時自白犯罪外，
於偵查中亦已自白犯罪云云，然就附表編號7之通訊監察譯文，其於警詢時供稱：是伊與吳弦斈的對話，伊是幫忙拿海洛因給他，但是吳弦斈沒有給錢（偵字第23781卷第97頁）；於檢察官訊問時則供稱：這是伊與吳弦斈的對話，這一天他沒有向伊買毒品，他身體不舒服，伊就給他0.1公克海洛因，但他沒有給錢（偵字第16368號卷第136頁）。就附表編號8之通訊監察譯文，於警詢時供稱：接電話的是伊本人，該次沒有交易，是請吳弦斈免費施用海洛因（偵字第23781卷第98頁）；於檢察官訊問時則供稱：這是伊與吳弦斈的對話，他有說錢要跟乙○○算等語（偵字第16368號卷第136至137頁）。就附表編號10部分之通訊監察譯文，於警詢時供稱：接電話的是伊本人，該次沒有交易，是請黃泓誌幫忙買東西（偵字第23781卷第99頁）；於檢察官訊問時則供稱：這是伊與黃泓誌的對話，伊不確定那天有沒有將毒品給黃泓誌，伊確定上個月（按指106年6月）有交一次毒品給黃泓誌，經檢察官追問「如果6月14日去新巨蛋你沒有交海洛因給黃泓誌，那是不是代表你是在6月11日交海洛因給他」，答稱：「是」（偵字第16368號卷第136頁）。就附表編號13之通訊監察譯文，於警詢時供稱：是伊與鄭高毓對話，伊是免費請鄭高毓施用海洛因，數量只有一點點，沒有收錢，沒有販賣海洛因，因為鄭高毓身上毒品不夠，又需要工作，所以希望伊提供毒品讓他能夠順利去工作（偵字第23781卷第104頁）；於檢察官訊問時則稱：這是伊代接乙○○的對話，是伊與 小高 （按指鄭高毓）的對話，他來伊住處，伊拿1小包海洛因約0.1公克給伊，伊沒有向他收錢，伊承認這一次有轉讓海洛因給小高等語（偵字第16368號卷第136頁）。由被告甲○○於警詢、偵查中所為供述內容，均可見其於警詢或檢察官訊問時，並未就販賣毒品犯行之主要部分，即毒品交付與收受價金各節為自白陳述，依照上開說明，核與毒品危害防制條例第17條第2項之要件不符，被告甲○○抗辯應依該規定減輕其刑部分，自不足採。
五、有關刑法第59條適用之說明：㈠按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得酌
量減輕其刑，刑法第59條定有明文，所謂顯可憫恕，係指被告之犯行有情輕法重之情，客觀上足以引起一般人同情，處以法定最低刑度仍失之過苛，尚堪憫恕之情形而言；再者，販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻相同，不可謂不重。倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可資憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。
㈡查被告乙○○所犯附表編號3、4、5、9、10、11、12之販賣第
一級毒品犯行，雖助長毒品流通，戕害國人健康，危害非輕，惟其販賣第一級毒品之對象僅3人，數量僅1次達1.875公克，其他各次之販賣數量均僅0.12公克，與大量販售毒品之「中盤」、「大盤」毒販，乃有顯著差異；而被告甲○○就附表編號7、8、10、13之販賣第一級毒品犯行，對象亦僅3人，數量均僅0.12公克，與大量販售毒品者亦明顯有別。然彼等所犯販賣第一級毒品罪，為法定本刑死刑、無期徒刑，得併科2,000萬元以下罰金之罪，縱被告乙○○所犯附表編號3、
5、9、12部分，經依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，仍有縱使處以法定最低度刑猶嫌過重，而均有情輕法重、客觀上足以引起一般同情，堪予憫恕之處。爰就被告乙○○、甲○○所犯上開各次販賣第一級毒品罪部分，均依刑法第59條規定予以酌減其刑，並與前開加重事由，就法定刑死刑、無期徒刑不得加重部分外，予以先加後減之。
肆、原判決關於附表（即原判決附表一）編號3、4、5、9、10、
11、12部分撤銷之理由：
一、原判決以被告乙○○犯如附表編號3、4、5、9、10、11、12之販賣第一級毒品罪，犯罪事證明確，而予論罪科刑，固非無見。然就被告乙○○所犯附表編號3、5、9、12各罪部分，原審未予詳究被告乙○○曾於偵查中自白犯罪，逕認不符合毒品危害防制條例第17條第2項偵審中自白減輕其刑之規定，自有未合；被告乙○○所犯附表編號3、4、5、9、10、11、12各罪，原審未審究其供出毒品來源鄭勇宗，並不符合毒品危害防制條例第17條第1項「因而查獲」之要件，原判決就此部分予以減輕其刑，亦有未妥。被告乙○○上訴主張其本案部分犯行符合偵審中自白之規定，應予減輕其刑，指摘原判決認定不當，為有理由，然就原判決有關附表編號3、4、5、9、
10、11、12部分依毒品危害防制條例第17條第1項之規定對被告乙○○予以減輕其刑之認定，既有上開可議之處，自應由本院予以撤銷改判。且本案係因原判決適用法則不當而撤銷，依刑事訴訟法370條第1項但書規定，並無不利益變更禁止原則之適用，附此敘明。
二、量刑之說明：爰審酌被告乙○○明知毒品海洛因對他人身心健康戕害甚鉅，猶為如附表編號3、4、5、9、10、11、12之販賣犯行，危害社會治安等犯罪動機、目的、手段，並衡酌被告乙○○所犯各次販賣毒品海洛因犯行之數量、交易價金，與其多次違反毒品危害防制條例之前科，素行非佳，並考量其智識程度、家庭生活經濟狀況等一切情狀，分別就附表編號3、4、5、9、10、11、12所示各罪，量處如附表本院論罪科刑及沒收欄所示之刑。
三、沒收：㈠本案經警於106年7月10日在被告乙○○位在新北市○○區○○路000
巷00號4樓住處扣案之米白色粉末1包、白色粉塊1包及白色粉末2包（總驗餘淨重2.6212公克），業經鑑驗屬第一級毒品海洛因毒品成分無誤，有臺北榮民總醫院106年9月19日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書附卷足稽（偵字第23781號卷三第41、45頁）。該等毒品海洛因係被告所有，供最近一次販賣海洛因毒品所用，業據被告乙○○供明在卷（原審訴字卷三第28頁），應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，連同無法澈底析離毒品成分之外包裝袋4個，於附表編號11罪名項下宣告沒收銷燬；至因鑑驗用罄之毒品，則不為沒收銷燬之宣告。
㈡至於上開時、地扣案之電子磅秤2臺、分裝袋7包，亦為被
告乙○○所有，供其於附表編號3、4、5、9、10、11、12各次販賣毒品海洛因所用之物；而扣案之0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張），係被告乙○○所有，供附表編號3、4、5、9、10、11各該次販賣毒品聯繫交易所用之物；扣案之0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張），則係被告乙○○所有，供附表編號12販賣毒品海洛因連絡所用之物，均據被告乙○○供明在卷（原審訴字卷三第28頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，分別於附表編號3、4、5、9、10、1
1、12各罪名項下宣告沒收。㈢被告乙○○就如附表所示編號3、4、5、9、10、11、12各次販
賣毒品犯行，取得如各該附表所示價金，業經本院認定如前述，雖未據扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
伍、上訴駁回部分之說明（即被告乙○○所犯附表編號1、2、6之販賣第二級毒品罪，及被告甲○○所犯如附表編號7、8、10、13之販賣第一級毒品罪）：
一、原判決本於相同認定，依毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第1項、第47條第1項、第59條等規定，就附表編號1、2、6所示犯行，認被告乙○○均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，就附表編號7、8、10、13所示犯行，認被告甲○○係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；被告乙○○部分依累犯規定加重其刑後，再依毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕其刑，被告甲○○則依依累犯規定加重其刑後，再依刑法第59條之規定酌減其刑，予以先加後減之，就被告乙○○所犯附表編號1、2、6部分，分別量處有期徒刑3年8月、3年8月、3年8月，就被告甲○○所犯附表編號7、8、10、13部分，分別量處有期徒刑15年2月、15年2月、15年3月、15年2月，並諭知被告甲○○應執行有期徒刑15年10月。另說明：扣案之電子磅秤2臺、分裝袋
7包，為被告乙○○所有供販賣第二級毒品所用之物，扣案之0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張），則係被告乙○○所有，供販賣第二級毒品犯行所用之物，各次販賣第二級毒品所得未據扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。經核原判決此部分認事用法俱無違誤，量刑及沒收之宣告亦屬妥適。
二、被告乙○○就此部分上訴意旨固主張伊有於偵審中自白，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑云云，然被告乙○○於警詢、偵查及原審偵查中羈押訊問時，並未就販賣第二級毒品犯行部分為認罪自白，自與毒品危害防制條例第17條第2項所定減輕其刑之要件不符。被告乙○○上訴指摘原判決此部分認定不當，為無理由。
三、被告甲○○上訴意旨固主張伊曾於偵訊時亦曾為認罪自白云云，然此業經本院指駁如前，認被告甲○○於警詢、偵訊時之供述內容，與毒品危害防制條例第17條第2項所定「自白」之要件不符，是被告甲○○以此指摘原判決不當，並非有據。至被告甲○○又主張原判決量刑過重云云，然按刑罰之量定，為法院之職權，倘法院已審酌刑法第57條各款所列情狀，而所量定之刑並未逾越法定刑範圍，亦無顯然失當情形，自不得任意指為違法。查原判決就被告甲○○本案犯行，已敘明審酌被告甲○○明知海洛因對於他人身心健康戕害甚鉅，仍為本案販賣第一級毒品犯行，並考量其販賣毒品之對象、人數、數量、次數、所得等犯罪動機、目的、手段、所生危害程度等，與其犯後態度、智識程度、家庭經濟狀況等一切情狀而為量刑，核其刑罰裁量權之行使，既未逾越法定刑範圍，亦無濫用權限、顯然失當之情形。是被告甲○○以量刑過重指摘原判決不當，亦非有據。
四、綜上所述，被告乙○○就其所犯附表編號1、2、6部分、被告甲○○就其所犯附表編號7、8、10、13部分之上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官陳詩詩提起公訴，被告乙○○、甲○○均上訴，檢察官吳慧蘭到庭執行職務。
中華民國109年9月22日
刑事第二十二庭審判長法官洪于智
法官陳銘壎法官汪怡君以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官賴怡孜中華民國109年9月25日附表（即原判決附表一）：
編號交易毒品時、地交易毒品過程原審罪刑主文及沒收（以下所稱附表三係指原判決附表三）本院論罪科刑及沒收1106年1月4日，在新北市板橋區中山路一段與民族路口（起訴書略載中山路某處）乙○○以持用之0000000000號行動電話與盧吉星所持之0000000000號行動電話聯繫交易甲基安非他命事宜，雙方於左揭時、地會面後，由盧吉星支付1,500元予乙○○，乙○○則當場交付甲基安非他命1包予盧吉星。乙○○販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年捌月。附表三編號12、13所示之物沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。上訴駁回。2106年4月8日，在新北市板橋區中山路一段之某路邊（起訴書略載中山路某處）乙○○以持用之0000000000號行動電話與盧吉星所持之0000000000號行動電話聯繫交易甲基安非他命事宜，雙方於左揭時、地會面後，由盧吉星支付1,500元予乙○○，乙○○則當場交付甲基安非他命1包予盧吉星。乙○○販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年捌月。附表三編號12、13所示之物沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。上訴駁回。3106年4月9日，在新北市○○區○○路○段00巷00號2樓（即乙○○租屋處，起訴書略載新北市板橋區中山路）乙○○以持用之0000000000號行動電話與吳弦斈所持之0000000000號行動電話聯繫交易海洛因事宜，雙方於左揭時、地會面後，由 吳玄斈 支付1,000元予乙○○，乙○○則當場交付海洛因1包（重量為0.12公克）予吳弦斈。乙○○販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌年。附表三編號12、13所示之物沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。乙○○販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌年肆月。扣案之○○○○○○○○○○號行動電話（含SIM卡壹張）、電子磅秤貳臺、分裝袋柒包均沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。4106年4月20日，在新北市○○區○○路○段00巷00號2樓（即乙○○租屋處，起訴書略載新北市板橋區中山路）乙○○以持用之0000000000號行動電話與吳弦斈所持之0000000000號行動電話聯繫交易海洛因事宜，雙方於左揭時、地會面後，由吳玄斈支付1,000元予乙○○，乙○○則當場交付海洛因1包（重量為0.12公克）予吳弦斈。乙○○販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌年。附表三編號12、13所示之物沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。乙○○販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾伍年貳月。扣案之○○○○○○○○○○號行動電話（含SIM卡壹張）、電子磅秤貳臺、分裝袋柒包均沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。5106年4月28日，在新北市○○區○○路○段00巷00號2樓（即乙○○租屋處，起訴書略載新北市板橋區中山路）乙○○以持用之0000000000號行動電話與吳弦斈所持之0000000000號行動電話聯繫交易海洛因事宜，雙方於左揭時、地會面後，由吳玄斈支付1,000元予乙○○，乙○○則當場交付海洛因1包（重量為0.12公克）予吳弦斈。乙○○販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌年。附表三編號12、13所示之物沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。乙○○販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌年肆月。扣案之○○○○○○○○○○號行動電話（含SIM卡壹張）、電子磅秤貳臺、分裝袋柒包均沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。6106年4月30日在新北市板橋區中山路一段之某路邊（起訴書略載中山路某處）乙○○以持用之0000000000號行動電話與盧吉星所持之0000000000號行動電話聯繫交易甲基安非他命事宜，雙方於左揭時、地會面後，由盧吉星支付1,500元予乙○○，乙○○則當場交付甲基安非他命1包予盧吉星。乙○○販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年捌月。附表三編號12、13所示之物沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。上訴駁回。7106年6月8日，在新北市○○區○○路○段00巷00號2樓乙○○租屋處（起訴書誤載為新北市板橋區中正路216巷5樓）甲○○持用乙○○之0000000000號行動電話與吳弦斈所持之0000000000號行動電話聯繫交易海洛因事宜，雙方於左揭時、地會面後，由吳玄斈支付1,000元予乙○○，乙○○則當場交付海洛因1包（重量為0.12公克）予吳弦斈。甲○○販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾伍年貳月。未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。上訴駁回。8106年6月19日，在新北市○○區○○路○段00巷00號2樓即乙○○租屋處（起訴書略載新北市板橋區中山路1段某處）甲○○持用乙○○之0000000000號行動電話與吳弦斈所持之0000000000號行動電話聯繫交易海洛因事宜，雙方於左揭時、地會面後，由吳玄斈支付1,000元予乙○○，乙○○則當場交付海洛因1包（重量為0.12公克）予吳弦斈。甲○○販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾伍年貳月。未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。上訴駁回。9106年3月26日，在新北市板橋區中山路之乙○○之妻所開設之髮廊內（起訴書略載中山路上某處）乙○○以持用之0000000000號行動電話與黃泓誌所持之0000000000號行動電話聯繫交易海洛因事宜，雙方於左揭時、地會面後，由黃泓誌支付2,000元予乙○○，乙○○則當場交付海洛因1包予黃泓誌。乙○○販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌年貳月。附表三編號12、13所示之物沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。乙○○販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌年陸月。扣案之○○○○○○○○○○號行動電話（含SIM卡壹張）、電子磅秤貳臺、分裝袋柒包均沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。10106年6月10日，由乙○○與黃泓誌連繫，翌（11）日，在新北市○○區○○路000巷00號5樓乙○○住處頂樓（起訴書略載為216巷5樓）。乙○○以持用之0000000000號行動電話與黃泓誌所持之0000000000號行動電話聯繫交易海洛因事宜，由乙○○、甲○○一同於左揭時、地與黃泓誌會面，黃泓誌支付2,000元予乙○○收受，甲○○則當場交付海洛因1包予黃泓誌。乙○○共同販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌年參月。附表三編號12、13所示之物沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。乙○○共同販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾伍年參月。扣案之○○○○○○○○○○號行動電話（含SIM卡壹張）、電子磅秤貳臺、分裝袋柒包均沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。甲○○共同販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾伍年參月。上訴駁回11106年6月19日，在新北市○○區○○路000巷00號5樓乙○○住處頂樓（起訴書略載為216巷5樓）乙○○以持用之0000000000號行動電話與黃泓誌所持之0000000000號行動電話聯繫交易海洛因事宜，雙方於左揭時、地會面後，由黃泓誌支付10,000元予乙○○，乙○○則當場交付海洛因1包（重量半錢、約1.875公克）予黃泓誌。乙○○販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌年陸月。附表三編號11所示之毒品沒收銷燬之；附表三編號12、13所示之物沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣壹萬元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。乙○○販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾伍年陸月。扣案之海洛因肆包（含外包裝袋肆個總驗餘淨重貳點陸貳壹貳公克）沒收銷燬之；扣案之○○○○○○○○○○號行動電話（含SIM卡壹張）、電子磅秤貳臺、分裝袋柒包均沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣壹萬元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。12106年6月8日，在新北市○○區○○路000巷00號5樓乙○○住處頂樓（起訴書略載為216巷5樓）乙○○以持用之0000000000號行動電話與鄭高毓所持之0000000000號行動電話聯繫交易海洛因事宜，雙方於左揭時、地會面後，由鄭高毓支付1,000元予乙○○，乙○○則當場交付海洛因1包予鄭高毓。乙○○販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌年。附表三編號12、14所示之物沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。乙○○販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌年肆月。扣案之○○○○○○○○○○號行動電話（含SIM卡壹張）、電子磅秤貳臺、分裝袋柒包均沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。13106年6月30日，在新北市○○區○○路000巷00號5樓乙○○住處頂樓（起訴書略載為216巷5樓）甲○○以乙○○持用之0000000000號行動電話與鄭高毓所持之0000000000號行動電話聯繫交易海洛因事宜，雙方於左揭時、地會面後，由鄭高毓支付1,000元予甲○○，甲○○則當場交付海洛因1包予鄭高毓。甲○○販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾伍年貳月。未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。上訴駁回。附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條1項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。