裁判字號：臺灣高等法院臺中分院97年上訴字第2215號刑事判決
裁判日期：民國98年02月26日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決97年度上訴字第2215號上訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官上訴人即被告丁○○選任辯護人張淑琪律師上訴人即被告戊○○
（現另案在臺灣臺中監獄執行中）選任辯護人 林基豐 律師上訴人即被告甲○○指定辯護人本院公設辯護人 劉秋蘭 上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院97年度訴字第1664號中華民國97年6月10日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署97年度偵字第5038、5039號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決有關戊○○部分如附表二編號１、２部分及定應執行刑部分均撤銷。
戊○○犯如附表二編號１、２所示之罪，各處如附表二編號１、２「所犯罪名及處罰」欄所示之刑（含主刑與從刑）。應執行有期徒刑拾捌年，扣案如附表五編號７、８所示之物品沒收，販賣第一、二級毒品所得之財物新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
其他上訴駁回。
犯罪事實
一、丁○○（綽號「 麒麟 」）知悉甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第二條第二項第二款所列管之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟基於販賣（原審判決贅記「轉讓」二字，此從原判決理由叁、一、（二）及四就丁○○被訴轉讓第二級毒品罪部分，判決無罪，可得而知）第二級毒品甲基安非他命之犯意，而分別於如附表一所示之時間、地點，以如附表一所示之方法，販賣（原審判決贅記「轉讓」二字）第二級毒品甲基安非他命予戊○○及甲○○二次。
二、戊○○（綽號「貢丸」）前於民國九十四年間因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺中地方法院以九十四年度中簡字第二八九三號判決判處有期徒刑四月確定，甫於九十六年八月二十六日縮刑期滿執行完畢，其猶不知悔改，與甲○○均知悉海洛因、甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第二條所列管之第一、二級毒品，不得非法持有、轉讓、販賣。其中戊○○竟單獨基於販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命而營利之犯意，而分別於如附表二編號１、２所示之時間、地點，以如附表二編號１所示之方式，同時販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命予庚○○，及以如附表二編號２所示之方式，販賣第一級毒品海洛因予己○○，然此部分尚未交易完成而未遂。甲○○與戊○○（戊○○販賣第二級毒品罪未遂部分，業經原審判處有期徒刑四年二月，提起上訴後，嗣於本院九十七年十二月十八日審理時撤回上訴而確定）於九十七年二月二十一日上午向丁○○購得第二級毒品甲基安非他命（即附表一編號２部分）後，共同基於轉讓及販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於如附表二編號３所示之時間、地點，以如附表二編號３所示之方法，販賣、轉讓第二級毒品甲基安非他命與乙○○。
惟甲○○、戊○○與乙○○尚未交易完成前，戊○○、甲○○即於如附表五所示之時間、地點為警查獲，並扣得如附表五所示之物品（各扣案物品與本案犯罪之關連性，詳如附表五所示）。甲○○、戊○○為警逮捕後，即供出其第二級毒品甲基安非他命來源為丁○○，並協助查緝員警前往丁○○處追查，而經員警於如附表四所示之時間、地點查獲丁○○，並扣得如附表四所示之物品（該扣案物品均無積極證據可資證明與本案犯罪有關）。（另戊○○於如附表三所示之時間、地點，持有第二級毒品大麻之犯行，業經原審判處有期徒刑四月，提起上訴後，嗣於本院九十七年十二月十八日審理時撤回上訴而確定）。
三、案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官指揮臺中市警察局警察大隊偵二隊、海巡署臺中機動查緝隊、南投憲兵隊報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力之說明：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項定有明文。偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高。職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。本案證人戊○○、甲○○、己○○、庚○○、乙○○於偵查中以證人身分具結後之陳述，上訴人即被告（下稱被告）丁○○、戊○○、甲○○及其三人辯護人均未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，且未釋明上開供述有顯不可信之情況，依前述說明，上開證人五人於偵查中之證言自具有證據能力。雖被告三人之辯護人以上述證人於偵查中之證詞，於偵查中未經交互詰問，應無證據能力云云，惟按詰問權係指訴訟上當事人有在審判庭輪流盤問證人，以求發現真實，辨明供述證據真偽之權利；此與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據資格，性質上並非相同。偵查中檢察官為蒐集被告犯罪證據，訊問證人旨在確認被告嫌疑之有無及內容，與審判期日透過當事人之攻防，調查證人以認定事實之性質及目的，尚屬有別。偵查中訊問證人，法無明文必須傳喚被告使之得以在場，刑事訴訟法第二百四十八條第一項前段雖規定：「如被告在場者，被告得親自詰問」，事實上亦難期被告有於偵查中行使詰問權之機會。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項之規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據（此有最高法院九十六年度臺上字第四三六五、三九二三號判決、九十七年臺上字第三五六號判決意旨參照）。本案上述證人五人於偵查中之具結證述，查無顯有不可信之情況，依上開之說明，具有證據能力，且本案證人五人分別於原審及本院審理時，經具結進行詰問，皆已賦予被告等人對上開證人五人詰問之機會，則該證人五人於偵查中之陳述即屬完足調查之證據，而得作為判斷之依據。是被告丁○○之選任辯護人以證人戊○○、甲○○於偵查中之證詞，於偵查中未經被告詰問，應無證據能力云云，應屬誤會。
二、次按法院就被告本人之案件調查共同被告時，該共同被告準用有關人證之規定，刑事訴訟法第二百八十七條之二定有明文。又被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項、第一百五十九條之二分別定有明文。是被告以外之人於司法警察（官）調查中所為之陳述，依刑事訴訟法第一百五十九條第一項規定，係屬傳聞證據，原則上無證據能力，惟如該陳述與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，依同法第一百五十九條之二規定（即刑事訴訟法第一百五十九條第一項所指之「除法律有規定者外」），始例外認為有證據能力；如該陳述與審判中相符時，因該陳述並不符合刑事訴訟法第一百五十九條之二有關傳聞例外之規定，故不得作為認定本案犯罪事實有無之證據，此時，當以證人於審判中之陳述作為證據。另所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分有不符，亦屬之。又「證明犯罪事實之存否所必要」，即使用證據之必要性，係指因無法再從同陳述者取得證言，而有利用原陳述之必要性，只要認為該陳述是屬於與犯罪事實存否相關之事實，並為證明該事實在實質上之必要性即可。而「具有可信之特別情況」，係指依陳述時之外部客觀情況而言，足以令人相信該陳述是虛偽之危險性不高，必須綜合該陳述是否未受到外力影響；陳述人之觀察、記憶、表達是否正確及有無偽證之各項因素，而為判斷。經查：證人甲○○、己○○、庚○○於警詢中所述與原審審理時所述均不相符（詳如後述），惟本院認證人甲○○、己○○、庚○○於警詢中所述，具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要（詳如後述），其3人於警詢中所述應有證據能力，至證人戊○○於警詢中所述，並未具有較可信之特別情況，故證人戊○○於警詢中所述，應無證據能力。
三、按「現行刑事訴訟法關於『鑑定』之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第一百九十八條、第二百零八條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第二百零六條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第一百五十九條第一項所定得作為證據之『法律有規定』之情形。否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。」此有最高法院九十六年度臺上字第二八六０號判決要旨可憑。本案下述所使用之內政部警政署刑事警察局九十七年五月十二日刑鑑字第０九七００六四三八七號鑑定書、行政院衛生署草屯療養院九十七年三月二十五日草療鑑字第０九七０００二四七八號鑑定書、內政部警政署刑事警察局九十七年五月十二日刑鑑字第０九七００六四三八七號鑑定書，為法院、檢察官視具體個案之需要而囑託機關鑑定，鑑定機關並提出書面報告，符合刑事訴訟法第一百九十八條、第二百零六條、第二百零八條之規定，依上開最高法院判決意旨，有證據能力。
四、本案被告戊○○所持用門號0000000000號行動電話之監聽錄音，為臺灣臺中地方法院核准在案，有詳載聲監案號、案由、監察電話、對象及譯文人等內容，此有臺灣臺中地方法院九十七年二月十五日九十七年聲監字第０００一四八號通訊監察書及監聽譯文紀錄附卷可參（見警卷第三宗第八八至一二三頁），係依法所為之監聽。況審酌電話監聽侵害被告權益之種類及輕重、對於被告訴訟上防禦不利益之程度、犯罪所生之危害或實害等情形，兼顧人權保障及公共利益之均衡維護，堪認本案此部分電話監聽合於比例原則，應具有證據能力。
五、按刑事訴訟法第一百五十九條之五規定：「（第一項）被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。（第二項）當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」，其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。經查，本案下列使用之非供述證據─被告丁○○所使用之0000000000號行動電話電話使用紀錄一份、在如附表五所示之東園飯店、Ｔ八—一九九一號自用小客車內查獲時所拍攝之照片數幀、現場圖、車籍資料，性質上屬傳聞證據，惟經被告三人、辯護人、檢察官於本院九十七年十月十三日行準備程序時，同意作為證據（見本院卷第一宗第一二一至一二二頁），又本院審酌上開言詞陳述或書面陳述作成時之情況，查無其他不法之情狀，足認為得為本案之證據，依刑事訴訟法第一百五十九條之五之規定，有證據能力，合先敘明。
六、至被告丁○○之選任辯護人於上訴理由狀認為：如附表四所示之扣押物品並無證據能力云云（見本院卷第一宗第一一七頁背面），惟如附表四所示之證物部分，原審及本院均未作為認定被告丁○○犯涉販賣或轉讓毒品之證據，是其是否有證據能力，本院認無予以認定之必要，附此敘明。
貳、有罪部分：
一、被告丁○○部分（即附表一部分）：訊據被告丁○○矢口否認有何販賣第二級毒品甲基安非他命予證人戊○○、甲○○之犯行，辯稱：其本身只有施用毒品之行為，從未販賣毒品，戊○○、甲○○曾至其住處向他人購買毒品，但並非向其購買；且戊○○、甲○○之間的陳述已有瑕疵，二人就購買次數、如何合資等，所述已有不符，且戊○○在警詢更有指係其要戊○○運送毒品予買家乙○○，顯然有意卸責而攀咬其之動機，而甲○○在原審時已結證其並非麒麟，且依通訊監察譯文，亦無法證明其與甲○○之間有聯絡，原審判決顯然有誤云云。惟查：
（一）被告丁○○有如附表一所示二次販賣第二級毒品甲基安非他命予同案被告戊○○、甲○○等情，業據同案被告甲○○、戊○○證述如下：
１、共同被告甲○○於偵查中以證人身分具結證稱：其與綽號「麒麟」之丁○○買過二次甲基安非他命，最近跟他買的一次是九十七年二月二十一日上午大概六點天快亮時，跟他買一兩甲基安非他命，在他家交貨，一兩算八萬八千元，這是其與綽號「貢丸」之戊○○一起合資的，再之前是同年月二月十八、十九日的時候，也就是再隔二天前，一樣買甲基安非他命一兩，共八萬八千元，時間是晚上，交貨地點一樣，這次是其載「貢丸」戊○○去買的，是由其載他去等語（見九十七年度偵字第五０三八號卷第十四頁）。
２、共同被告戊○○於偵查中以證人身分具結證稱：其與「麒麟」即丁○○買過三次甲基安非他命，最後一次就是九十七年二月二十一日早上，其與甲○○合資跟「麒麟」買一兩甲基安非他命共八萬八千元，就是被扣案的甲基安非他命，在「麒麟」即丁○○的工廠交貨，那也是他的家裡，再往前是前二天，大概是同年月十八、十九日晚上，也是跟甲○○合資買一兩，是八萬八千元，交貨地點同上，再往前大概隔四、五天的早上，一樣與甲○○合資買一兩共八萬八千元等語（見九十七年度偵字第五０三八號卷第十頁）。而其於原審審理時亦具結證稱：其認識丁○○，是朋友介紹的，他說丁○○那裡有甲基安非他命可以買，曾跟丁○○買過甲基安非他命三次，是以手機跟丁○○聯絡，其未經甲○○同意，就拿他的手機起來打給丁○○，甲○○手機號碼幾號其不知道，丁○○手機號碼忘記了，也有請甲○○幫忙打電話，打過好幾次，其不以自己手機打給丁○○，是怕丁○○手機很危險，打電話過去，都是丁○○接電話，三次交易都拿八萬八千元，丁○○跟其講說，若其吃得比較快或是朋友找其調的速度比較快，要算其比較便宜，但事實上他從來沒有算其比較便宜，但是三次跟他拿，都是一樣的價錢，而且毒品也沒有給夠，其有反應過東西不夠，但是他說這是行情，其就不曉得了，除丁○○之外，其沒有跟其他人買毒品，其購買三次之地點都在丁○○神岡的家，三次都一樣，價錢都是八萬八千元，三次甲基安非他命都是三十五公克，九錢多，之前供述買三十七點五公克，那是含袋重，三次買賣都有秤重，其看重量是三十七點五公克，不含袋三十五公克是丁○○告訴其的等語（見原審卷第一一三頁背面至一一六頁），另因其證述三次購買第二級毒品甲基安非他命之時間忘記了，故原審審判長訊問：「你在偵查中供述三次購買安非他命時間是九十七年二月二十一日上午、二月十八或是十九日晚上、二月十八、十九日前四、五天，共買過三次？」，證人戊○○答稱：「對。」等語（見原審卷第一一六頁背面）（至於證人戊○○有關九十七年二月十八、十九日前
四、五日購買之該次不可採信之理由，詳見理由叁、三所述）。
３、細觀證人甲○○、戊○○上開證述內容，對於其二人分別於九十七年二月十八日、十九日晚間某時及同年月二十一日上午某時，在被告丁○○住處，共同合資以八萬八千元向被告丁○○各購買第二級毒品甲基安非他命一兩等情，所述互核大致相符。而證人甲○○、戊○○為警查獲後，經警察告知供出毒品來源因而查獲者，依毒品危害防制條例第十七條之規定，得減輕其刑後，即向警察供出第二級毒品甲基安非他命之來源為綽號「麒麟」之男子，購買地點是在臺中縣大雅鄉與神岡鄉間之晟嘉工業股份有限公司，與「麒麟」的聯絡電話是0000000000號，其後並由警察帶同前往被告丁○○住處拘提被告丁○○等情，業據證人甲○○於警詢時陳述明確（見警卷第二宗第二四至二五頁）。而警方係依刑事訴訟法第八十八條之一第一項第四款規定逕行拘提被告丁○○，執行後並有報請檢察官核發拘票，有臺灣臺中地方法院檢察署檢察官拘票一張存卷可憑（見警卷第二宗第六頁）。證人甲○○於警詢時並未明白指出被告丁○○之姓名，僅指出其之綽號，是以證人甲○○顯無誣指被告丁○○之意圖，若其有誣指之意思，則其直接指明被告丁○○之姓名即可，不用僅供出賣方之綽號，待警方查獲被告丁○○後，始當面指認被告丁○○，而增加查獲、指認之風險及困難。再參酌被告丁○○確實任職晟嘉工業股份有限公司，擔任開發組組長，而警方執行拘提時，亦確實在其之住處查扣0000000000號行動電話一節，亦據被告丁○○於警詢時供述明確（見警卷第二宗第九、十一頁），且被告丁○○於原審審理時亦供承：該支行動電話為其使用，甲○○有打這支電話給其，這支電話沒有向戊○○聯絡過等語（見原審卷第一六八頁），而該查扣之0000000000號行動電話，其中於查獲時最近之十通來電中，確有於九十七年二月二十日晚間十時七分（此通應與本案九十七年二月二十一日上午部分〔即附表一編號二〕有關）及同年月二十二日晚間十時七分（此應為警方為查獲被告丁○○，而命證人甲○○撥打該通電話），與證人甲○○使用之0000000000號行動電話等情，有該0000000000號行動電話電話使用紀錄一份（見警卷第二宗第五五頁），並有扣案之0000000000號行動電話一支（含SIM卡一枚）可資佐證，依此客觀事實亦與證人甲○○之上開警詢陳述相符，並無矛盾之處，亦可佐證證人甲○○、戊○○分別於偵查、原審審理中之證述內容與事實相符。
４、依司法院釋字第五八二、五九二號解釋意旨，刑事案件其個案事實之認定，涉及以共同被告之陳述，作為其他共同被告論罪之證據者，法院就被告本人之案件調查共同被告時，須使該共同被告立於證人之地位，踐行人證之法定調查程序。又共同被告於審判外之陳述，依法律特別規定得作為證據者，除客觀上不能受詰問之外，於審判中仍應依法接受詰問程序，藉以保障被告本人之詰問權。本案之共同被告甲○○、戊○○分別經原審於九十七年五月二十七日（見原審卷第一六一至一六六頁）、九十七年五月十九日（見原審卷第一一三至一二二頁）審理時以證人身分具結進行交互詰問，其二人於偵查時所為不利被告丁○○之已具結陳述，已於法院審理時踐行人證之調查程序，依詰問規則使被告丁○○確實有詰問該二位證人現在與先前陳述內容之瑕疵的機會，是以本院自得比較其二人分別調查所得之供述證據，斟酌取捨而採為裁判之基礎。又上開共同被告甲○○、戊○○，非為被告丁○○販賣第二級毒品之共犯，其二人就被告丁○○涉案部分，係為訴訟經濟等原因，由檢察官合併起訴而為共同被告，但性質上仍為單純之證人，且其二人業經原審依人證之規定進行訊問，其二人陳述之性質即屬證人之證言，可以互為補強之證據，除此之外，本案此部分亦有前述貳、一、（一）、３，及下述貳、一、（二）所述之補強證據可為佐證。是以被告丁○○之選任辯護人認為本案並無補強證據云云，尚有誤會。
５、證人甲○○雖於原審審理時證稱：「（是否認識在庭被告丁○○？）我認識。」、「（如何稱呼他？） 阿煌 。」、「（是否施用毒品？）有，一、二級都有。」、「（毒品來源？）向麒麟拿的。」、「（如何跟麒麟聯絡？）沒有聯絡過。」、「（如何拿毒品？）在朋友家裡坐的時候，他剛好在那裡。我不知道那是否是丁○○家，那裡是哪裡我也不知道。一間工廠裡面。」、「（跟麒麟拿過幾次？）一次。」、「（拿什麼毒品？）都有。一、二級都有。
」、「（跟麒麟拿之外，還有跟何人拿過毒品？）沒有。
」、「（你吃的毒品哪裡來？）賣的人請的。麒麟請的。
」、「（這次交易地點在何處？）我只知道是一間工廠。」、「（這次交易當場在場幾人？）四人。在庭被告三人，還有一個麒麟。」、「（錢何人交給何人？毒品何人交付？）錢由戊○○交給麒麟。毒品由麒麟拿給戊○○。」云云（見原審卷第一六一至一六三頁）。然證人甲○○前於警詢、偵查中，均已一再指稱係被告丁○○即綽號麒麟之人販賣毒品甲基安非他命給其與被告戊○○，核與證人戊○○於偵查中及原審審理時證稱係向被告丁○○購買甲基安非他命等情相符，其於原審審理時始改證稱：其係向麒麟購買甲基安非他命，並非向被告丁○○購買云云，已難採信。況且依前開所述，證人甲○○於警詢中證稱：麒麟聯絡電話為0000000000號，核與被告丁○○於原審審理時自承0000000000號行動電話門號為其所使用等情相符，足見被告丁○○即為綽號麒麟之人，是證人甲○○於原審審理時之證詞，顯係事後迴護之詞，不足採信。
（二）另證人戊○○、甲○○於九十七年二月二十一日上午向被告丁○○購買第二級毒品甲基安非他命後，於同日下午三時二十分許，在臺中市○○路○○○號東園飯店七一二號房，為警方查獲其二人欲轉售與證人乙○○時，所持有之白色結晶六小包，驗前總毛重三十二點五三公克（包裝塑膠袋總重約三點五六公克）經檢視均為白色晶體，外觀型態均相似，並分別編號為一之一、一之二、二至六，及隨機抽取編號一之一，以氣相層析／質譜分析法、核磁共振分析法等方法鑑定結果，認編號一之一含第二級毒品甲基安非他命成分（Methamphetamine），淨重十七點九五公克（取零點四二公克鑑定用罄，餘十七點五三公克），純度約百分之九十一，依據抽測純度值，推估編號一之一、一之二、二至六均含甲基安非他命之驗前純質淨重約二十六點三六公克等情，有內政部警政署刑事警察局九十七年五月十二日刑鑑字第０九七００六四三八七號鑑定書附卷可按（見原審卷第四六頁）。該六包第二級毒品甲基安非他命之驗前總毛重為三十二點五三公克（包裝塑膠袋總重約三點五六公克），此與證人戊○○於原審審理時證述：甲基安非他命都是三十五公克，九錢多，之前供述買三十七點五公克，那是含袋重等語相符。且依證人乙○○於本院審理時之證言：當日在現場時有試吃甲基安非他命等語（見本院卷第二一九頁），及證人甲○○於原審審理時證稱：第二次買甲基安非他命後，有與戊○○一起吃等語（見原審卷第一二二頁）、證人戊○○於原審審理時證稱：買得毒品後，二人會一起吸用等語（見原審卷第一一五頁背面），是以上開六包甲基安非他命因證人甲○○、戊○○、證人乙○○施用後而使其重量減少之事實，亦可認定。則上開證人甲○○、戊○○原購得之第二級毒品甲基安非他命實重約三十五公克（不含袋重），經該證人三人施用後，而實重三十二點五三公克，亦屬合於一般常情。是以上開扣案之第二級毒品甲基安非他命六包，亦足佐證證人甲○○、戊○○前開證述，被告丁○○有於附表一編號二所示之時間、地點，販賣第二級毒品甲基安非他命之事實。另被告丁○○請求就上開扣案之第二級毒品甲基安非他命六包，送請鑑定以查明其上是否有被告丁○○之指紋云云，然上開六包甲基安非他命，經被告戊○○、甲○○向被告丁○○取得後，再交由證人乙○○試用，其後為警查獲，再送由鑑定單位鑑定，之後再入贓物庫，其上已經由多人觸碰，被告丁○○之指紋已經他人接觸而模糊或消失，對事實之查明並無任何之助益，而本院認定被告丁○○犯上開販賣第二級毒品罪，所憑之證據業已說明如上，且已足使本院產生無合理懷疑之確信心證，縱鑑定結果認上開毒品包裝上並無被告丁○○之指紋，並不會動搖對被告丁○○有罪之認定，被告丁○○此部分調查證據之聲請為無必要，應予駁回。
（三）綜上所述，本案事證明確，被告丁○○前揭辯詞，顯係事後卸責之詞，不足採信，其所為二次販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，足堪認定。
二、被告戊○○部分（即附表二編號１、２部分）：訊據被告戊○○對於販賣第二級毒品甲基安非他命予證人庚○○之犯行，於本院審理時坦承不諱，惟矢口否認有何販賣第一級毒品海洛因予證人庚○○及己○○之犯行，辯稱：其本身並沒有販賣第一級毒品海洛因云云。惟查：
（一）附表二編號１部分：
１、證人庚○○確有向被告戊○○購買第一、二級毒品等情，業據證人庚○○於警詢中證稱：「（警方逮捕你的情形請你述之？）我於九十七年二月二十一日零時十分許在臺中市○○路與向心路口向綽號『貢丸』男子購買新臺幣（下同）各五百元之海洛因及（甲基）安非他命毒品，要離去之際隨即遭警方盤查，我主動交出該毒品給警方，並主動表明我有吸食毒品。」、「（警方在你身上查獲的海洛因毒品零點三公克及（甲基）安非他命零點三公克（均含袋重）是否就是你向綽號『貢丸』男子購得之毒品？）是。」、「（你所施用的毒品海洛因及（甲基）安非他命來源為何？向何人購買？）我是向綽號『貢丸』男子購買毒品海洛因及（甲基）安非他命。」、「（你是否知道綽號『貢丸』男子年籍資料？特徵為何？如何聯絡？）我不知道綽號『貢丸』男子年籍。『貢丸』約三十歲，頭髮微禿、身材微胖。我都撥打『貢丸』的電話0000000000號與其聯絡、由『貢丸』指定交易毒品地點。」、「（你與綽號『貢丸』男子於通話中將毒品海洛因及（甲基）安非他命以何術語代稱？價格代號為何？）毒品海洛因是以『女生』、『軟的』、『細的』代稱，及（甲基）安非他命是以『男生』、『粗的』、『硬的』代稱。價格為一千元講『一張』、三千元講『三張』代稱，以此類推。」、「（你於九十七年二月二十一日零時一分以0000000000號撥打『貢丸』0000000000號，內容為：你要到７—１１了，『貢丸』說要馬上下來，是否為本隊查獲你持有毒品前的通話？該次你向『貢丸』購買毒品數量為何？）是的。五百元的海洛因（含袋零點三公克）、五百元的（甲基）安非他命（含袋零點三公克）。」等語（見九十七年毒偵字第一０五一號卷第十三頁背面至第十五頁）。又其於偵查中具結證稱：其最後向戊○○買毒品，是九十七年二月二十一日凌晨時，用0000000000號電話跟綽號「貢丸」戊○○使用的0000000000號電話聯繫，跟他買海洛因五百元、甲基安非他命五百元，約定在臺中市○○路與大墩六街口交貨，是『貢丸』親自出來交的，一交完其要騎摩托車走時，就被警方逮捕，其會知道跟綽號「貢丸」之戊○○買毒品，是一個叫「阿寶」的人介紹的等語（見九十七年度毒偵字一０五一號卷第四頁背面），證人庚○○之上開證述，前後一致並無矛盾之處，足可採信。
２、被告戊○○於原審審理時供稱：0000000000號行動電話是其所的，有與庚○○、己○○聯絡等語（見原審卷第一六九頁）。又證人庚○○先於九十七年二月二十日晚間十一時二十二分許，由其所使用之行動電話0000000000號撥打綽號「貢丸」之被告戊○○所使用之行動電話0000000000號：「戊○○（代號Ａ）：你要就好了又叫你弟弟打。庚○○（代號Ｂ）：等等跟我去大墩十二街交。Ａ：你先過來載我。Ｂ：嗯！」；證人庚○○復於九十七年二月二十一日凌晨零時十五分許，由其所使用之行動電話0000000000號撥打戊○○所使用之行動電話0000000000號：「庚○○（代號Ｂ）：我到７—１１了。戊○○（代號Ａ）：我下去了。Ｂ：嗯！」等情，亦有通訊監察譯文二份可佐（見警卷第二宗第一二一頁），核其內容亦與證人庚○○之上開證詞相符。再者，證人庚○○為警方查獲時扣押之白色粉末及透明結晶物各一包，經送行政院衛生署草屯療養院檢驗之結果，該白色粉末檢出海洛因、嗎啡，驗餘淨重零點零一四三公克，另透明結晶物，檢出甲基安非他命，驗餘淨重零點零玖伍陸公克等情，亦有行政院衛生署草屯療養院九十七年三月二十五日草療鑑字第０九七０００二四七八號鑑定書一份存卷可稽（見本院卷第二宗第二三頁），亦與其於警詢、偵查中所證述，有向被告戊○○購買海洛因、甲基安非他命各一包等情相符。綜上，以上均足為證人庚○○上述警詢、偵查中之證詞之補強證據。
３、雖證人庚○○於原審審理時證稱：「（再次確定，跟『貢丸』拿的是（甲基）安非他命還是海洛因？）（甲基）安非他命。拜託他幫我拿過。」、「（電話中，怎麼跟他講說你要（甲基）安非他命？要多少？怎麼講？）有時候見面講。」、「（他如何知道你要（甲基）安非他命還是海洛因？）他認識的朋友，只有吃糖而已。糖是指（甲基）安非他命。」、「（你跟他拿（甲基）安非他命，有無給貢丸錢？）有。有時候他給我拿五百。他自己也出五百元，二人合資一千元去買。」、「（『貢丸』有無給你五百元的量？）東西回來就是一半。一半我的，一半他的。」云云（見原審卷第一０二至一０六頁），意指其與被告戊○○集資購買第二級毒品甲基安非他命。然證人庚○○於警詢、偵查中所陳述內容一致，且與通訊監察譯文相符，又證人庚○○亦未陳述警詢、偵查期間有違法取證之情形，再者，證人庚○○於原審審理時所證稱合資購買云云時，亦證稱：「（如何確定戊○○自己也有出五百元？跟你合買？）去跟別人拿，別人會說五百元很麻煩。我是說，我拿五百元給他，他若沒有出五百元，跟別人拿五百元，別人也覺得麻煩，他拿不到。應該是這樣。我曾經打電話給人，說要買五百元，對方說五百元很麻煩。那人姓名、綽號我現在講不出來。」、「（你當天是否看到戊○○出五百元去跟別人合買？）我沒有看到。」、「（戊○○當天有無說他出五百元去向別人購買？）他沒有這樣講。」云云（見原審卷第一０六頁），亦未親自見聞被告戊○○有與其合資再向他人購買之事。況且，被告戊○○於警詢中業已辯稱：「（庚○○在警詢中供稱「九十七年二月二十一日零時一分他以0000000000號撥打你0000000000號，內容為：我要到７—１１了，你說要馬上下來，該次他向你購買毒品數量海洛因一包及（甲基）安非他命一包」，有無此事？）該次我賣給庚○○兩小包（甲基）安非他命（共一千元）。」等語（見警卷第三宗第二四頁），且其於本院審理時對其確有於當日上開時間，另販賣第二級毒品甲基安非他命予證人庚○○之事實，亦供認不諱，其並未辯稱是幫忙證人庚○○拿甲基安非他命，亦與證人庚○○於原審審理時之證詞不符，是被告庚○○於本院審理時之證詞顯係事後迴護之詞，不足採信，應認其於警詢、偵查中之證詞，與事實相符。
（二）附表二編號２部分：
１、證人己○○確有向被告戊○○購買第一級毒品未遂等情，據證人己○○於警詢中證稱：「（你於九十七年二月二十一日十二時五十九分你以你的電話0000000000號撥打0000000000號給戊○○，你說早上的還要五百元，內容為何意？）我要跟戊○○買五百元的海洛因，但還沒買到。」、「（你共向戊○○買過幾次毒品？）就這一次但未交易完成。」、「（你與戊○○約在何處交易毒品？）約在臺中市○○路與五權路口。」、「（你與戊○○於通話中將毒品海洛因以何術語代稱？價格代號為何？）毒品海洛因是以『女生』、『軟的』代稱。錢就直接講數目。」等語（見九十七年度毒偵字一０四七號卷第九頁背面）。其於偵查中則具結證稱：「（何時跟戊○○買毒品？）九十七年二月二十一日下午被查獲的時間，大概是二點左右，我當時要跟他買海洛因五百元，在電話中他說有同意要賣我，我用我的手機0000000000號打給他的電話0000000000號，二月七日施用的毒品是在豐原跟一個叫『 小龍 』的人買的，我沒有他的電話。」、「（為何知道跟貢丸及戊○○買毒品？）我認識他十多年了，今天碰到以前的朋友，跟他問電話號碼。」、「（通訊監察譯文是否都看過？）看過了，確實是我跟『貢丸』的電話。」等語（見九十七年度毒偵字一０四七號卷第三頁背面）。
２、證人己○○先於九十七年二月二十一日十二時五十九分許，由其所使用之行動電話0000000000號撥打被告戊○○（綽號：貢丸）所使用之行動電話0000000000號：「己○○（代號Ｂ）：早上那個我還要五百。戊○○（代號Ａ）：我再通知你。Ｂ：嗯！」；證人己○○復於九十七年二月二十一日十三時十九分許，由其所使用之行動電話0000000000號撥打被告戊○○（綽號：貢丸）所使用之行動電話0000000000號：「戊○○（代號Ａ）：中港路跟五權路。己○○（代號Ｂ）：嗯！，Ａ：快！」等情，亦有通訊監察譯文二份可佐（見九十七年毒偵字一０四七號卷第十頁背面），足見證人己○○上述警詢、偵查中之證詞與事實相符，而得為補強證據。
３、證人己○○雖於原審審理時證稱：「（在庭被告（指戊○○？）是否看過？）我看過。我叫他 小胖 。沒有叫他其他名字。」、「（有無跟小胖買過毒品？）沒有。那天剛好我去找他，有碰到，也是查獲那天，查獲前半個鐘頭見面的，我們談些女人的事情而已。」、「（你有無跟小胖要過（甲基）安非他命？）沒有。絕對沒有。那時候我剛出獄。」、「（有無跟小胖要過不要錢的海洛因？）我在警局的時候，當天我有跟小胖開玩笑過。假使有這個東西，拿一點給我。在電話中，我們講過這種話，但是沒有實際買。」、「（被抓當天，有無說要跟他拿（甲基）安非他命？）沒有。」、「（被抓當天，有無說要跟小胖拿海洛因？）沒有。」、「（提示九十七年度毒偵字第一０四七號卷偵查筆錄第三頁背面，你看倒數第三通電話，二月二十一日倒數第三通電話。你說早上那個我還要五百，是什麼意思？）那麼久了，我也不知道是什麼。我們應該是談到女人的事情。那時候我們常常找小姐。應該是在講 流鶯 的事情。五百什麼意思，時間已久，我不知道。海洛因沒有五百的。這是一定的。（甲基）安非他命也沒有五百的。」云云（見原審卷第一０七至一０八頁）。證人己○○於原審審理時，均未曾表示員警或檢察官於警詢、偵查中，對其有何違法取供之情形，況被告戊○○於原審訊問時辯稱：「（提示監聽譯文第三十二頁倒數第三通並告以要旨，己○○部分，電話通聯紀錄倒數第三通，九十七年二月二十一日，『早上我還要五百』，什麼意思？）他要跟我拿五百元糖果。糖果就是甲基安非他命。我答嗯，就是我同意。他說快，就是要快一點交易的意思。但是還沒有交易就被抓。」云云（見原審卷第二七頁），亦陳述有要販賣毒品與證人己○○之意（僅否認係海洛因），與證人己○○於原審審理時稱係流鶯之對價之證詞不符，是被告己○○於原審審理時之證詞顯係事後迴護之詞，不足採信。被告戊○○因有與證人己○○聯絡，而著手販買第一級毒品海洛因罪之構成要件，但尚未交付第一級毒品海洛因予證人己○○即為警查獲，因而未遂，故被告戊○○販賣第一級毒品予證人己○○未遂之犯行，洵堪認定。
（三）綜上所述，本案事證明確，被告戊○○前揭辯詞，顯係事後卸責之詞，不足採信，其所為販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命予證人庚○○、販賣第一級毒品海洛因予證人己○○之犯行，均足堪認定。
三、被告甲○○部分（即附表二編號３部分）：訊據被告甲○○矢口否認有販賣第二級毒品甲基安非他命與證人乙○○之犯行，辯稱：當日其僅係陪同戊○○一同前往，並無一同販賣甲基安非他命之犯意云云。惟查：
（一）證人乙○○確有向被告甲○○、戊○○購買第二級毒品未遂等情，亦據證人乙○○於偵查中具結證稱：「（施用何種毒品？）我施用（甲基）安非他命，沒有施用海洛因，最後一次施用（甲基）安非他命是九十七年二月十五日在臺中市○○路今天被逮捕的地方，用吸食器吸食。」、「（毒品向何人購買？）跟綽號「『小黑』的人買的，他電話我不知道，後來最後一次是跟『貢丸』買的，貢丸現在在拘留室，他本名戊○○。」、「（你與戊○○買過幾次毒品？）就被抓那天即二月二十一日下午，我用我手機0000000000號打他的手機０九二七開頭的電話，要跟他買四一即四分之一，也就是二千五百元，約在東園飯店交貨，一開始我是要跟他買一萬元，但東西不好，就只買二千五百元，他有來交貨，但來了還沒交貨警方就來了。另外在九十七年二月初的時候，我有一次打給貢丸，是 阿峰 接的，那次要買一萬元。」等語（見九十七年度毒偵字第一０八九號卷第七至八頁）。又證人乙○○於本院審理時具結證稱：有關東園飯店該次，其打電話是「貢丸」接的，不是綽號「阿峰」接的，也不是在場的被告甲○○接的；其雖在檢察官偵查中說，前後向「貢丸」買毒品，有一次打電話給「貢丸」，是「阿峰」接的，那次要買一萬元，但是他沒有拿來，接電話的人其不認識他，那次其是打電話問價格而已，接電話的人說，他說他不知道價格，「貢丸」回來他再幫忙轉告。九十七年二月二十一日下午二點半在東園飯店七一二號房，戊○○是和庭上的甲○○一起過來，在現場有試吃安非他命，當時甲○○有坐在旁邊，但其不認識他，他在窗戶旁邊吸菸，並沒有參與其之談話，甲○○在其後面，其不知道他有沒有看到，該房間與一般飯店一樣，除了浴室以外，其他的地方沒有隔間，其他的地方都可以看到，房間是長方形的，大約有七、八米長，寬約五、六米等語（見本院卷第一宗第二一八至二一九頁）。證人乙○○於偵查及原審審理中之證述互核一致，且被告甲○○、戊○○對於證人乙○○所證述之事實經過，均未提出質疑，證人乙○○之上開證述，當可採信。被告甲○○自承當日是由其開車載同案被告戊○○過去東園飯店，並與同案被告戊○○一同進入東園飯店二一七號房，且被告甲○○與同案被告戊○○先於當日上午向被告丁○○購買第二級毒品甲基安非他命，並於被告甲○○駕駛之自用小客車內查獲與本案有關之二包第二級毒品甲基安非他命，再者，其於同案被告戊○○在東園飯店二一七房間內與證人乙○○交易，且證人乙○○在房間內試吃甲基安非他命時，被告甲○○在場，而該房間與其他一般旅館房間並無特別差異，其面積亦僅數坪，且無阻隔，衡諸常情，被告甲○○在該房間內之人，當知同案被告戊○○正在販賣第二級毒品甲基安非他命予證人乙○○，綜合上述事證，足認被告甲○○確與同案被告戊○○有販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡及行為分擔。
（二）又被告戊○○於偵查中以證人身分具結證稱：其確實有賣甲基安非他命，因為其買毒品回來，原本是要自己施用，但是愈來愈貴，施用不起，所以要賣一點來補貼，其是與甲○○一起賣的，一個接電話，一個送，其賣給他們有時一包一千元，有時一包二千元不等，也有賣給乙○○一包一萬元的，可是沒有拿到錢就被抓了，據其記憶，有賣給庚○○一次，沒有賣給己○○，乙○○的部分，其賣給他二次，一次沒有成功，一次就是這次被逮捕的地方，其與甲○○，一人出一半的錢買毒品，有賣的部分一人分一半，沒有賣的部分就自己施用比較多，其之前有做工作，所以有錢買毒品，後來沒錢，就用賣出去的錢再買毒品等語（見九十三年度偵字第五０三八號卷第十一頁），其之證詞核與證人乙○○之上開證述相符，亦可佐證證人乙○○之證詞為可採。又被告甲○○與戊○○所持有白色結晶六小包，驗前總毛重三十二‧五三克（包裝塑膠袋總重約三‧五六公克），經檢視均為白色晶體，外觀型態均相似，並分別編號為一之一、一之二、二至六，及隨機抽取編號一之一，以氣相層析／質譜分析法、核磁共振分析法等方法鑑定結果，認編號一之一含第二級毒品甲基安非他命成分（Methamphetamine），淨重十七點九五公克（取零點四二公克鑑定用罄，餘十七點五三公克），純度約百分之九十一，依據抽測純度值，推估編號一之一、一之二、二至六均含甲基安非他命之驗前純質淨重約二十六點三六公克等情，有內政部警政署刑事警察局九十七年五月十二日刑鑑字第０九七００六四三八七號鑑定書附卷可按。此外，復有在如附表五所示之東園飯店、Ｔ八—一九九一號自用小客車內查獲時所拍攝之照片數幀、現場圖、車籍資料等文件附卷，及如附表五編號１至４、１２至１３所示之第二級毒品甲基安非他命，附表五編號７（？）、８、１８至２０所示供被告戊○○或與被告甲○○販賣毒品所用物品扣案可資佐證。以上證據，均足作為被告甲○○確有為附表二編號３所示之販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行。
（三）雖證人戊○○於原審審理時改證稱：「（哪次跟甲○○借錢？）第一次、第二次。第一次，我叫甲○○載我去丁○○那裡，以為比較便宜，結果錢不夠，剛好甲○○做工作領薪水，我就向甲○○借二萬元。我自己帶六萬八。還沒到丁○○家，在車上，我說我錢不夠，借錢給我。那時候不知道要買多少，加上二萬元和我身上的錢，共有十萬元。因為我跟別人購買也是八、九萬元的價格，我擔心錢不夠，所以跟甲○○借二萬元。拿完之後，我跟甲○○商量，我拿二萬元（甲基）安非他命給他，錢就不用還。」、「（第一次，二人如何分（甲基）安非他命？）分成十包。我出六萬八，他出二萬。我分他三包。每包重量三點五。在我家臺中市○○街五三之七號分十包的。」、「（第二次呢？）也是差不多這樣。我剩下六萬八。還沒有到丁○○家，在車上我說錢不夠，跟他借二萬元。也是以（甲基）安非他命他拿三包，我拿七包。在我家分的，以我家小臺電子秤秤重，就是我被沒收扣案那臺秤重的。第一次也是這樣。所以二萬元不用還了。」、「（第三次呢？）我沒有跟他借錢。」、「（提示偵訊筆錄，你提到三次都是跟甲○○合資購買，有何意見？）檢察官問我是否跟麒麟買的？我答說對。三次我都有向他借錢。」、「（第三次借多少錢？）也是二萬元。他吸食（甲基）安非他命量也很大。而且我們二人都有工作，在市場賣東西。」、「（向丁○○購買三次（甲基）安非他命，是否你出六萬八，甲○○都出二萬元，跟丁○○合資購買？）是的。」云云（見原審卷第一一九至一二０頁）。然被告甲○○則辯稱：「（你剛剛說，戊○○跟丁○○買過二次毒品，買賣毒品時間？）查獲當天早上，九十七年二月二十一日上午買過一次。另一次是被抓的前天或是三天前。」、「（第一次，戊○○帶多少錢要去買？）我不知道。他跟我借一萬元。這次他買一兩，一兩三十五公克，十錢。他跟我說共八萬八千元。他出七萬八，錢是他算給人家。交錢給麒麟。麒麟交毒品給戊○○。」、「（買賣毒品過程中，有無主動跟麒麟及在場的丁○○對話？）沒有。當天要去找麒麟的時候，有跟他們電話聯絡，以我的電話聯絡的。」、「（第一次一萬元有無還你？）有。不是家裡就是在車上還我的。戊○○有分毒品給我吃，分我自己有出錢買的。我自己購買半錢，一兩八萬八，半錢就是四千四，戊○○拿我買的半錢的份量給我。半錢就是一小包。回到自己的地方他才給我。」、「（第二次借一萬元呢？）那時候我在車上，我沒有下車，不知道戊○○出多少錢。他跟我說他買八萬八。然後就被抓，所以還沒有還我錢。」、「（第二次買（甲基）安非他命，戊○○有無分你吃？）有，一起吃。這次我沒有出錢買，他向我借一萬元，他問我要不要用？請我吃。就當場吸食。他沒有另外給我帶回家。」云云（見原審卷第一二０至一二一頁），其二人所述情節亦相互齟齬，足見證人戊○○嗣後於原審審理時證述內容，顯係迴護之詞，不足採信。
（四）綜上各情，相互勾稽，被告甲○○非但與戊○○一同出資向同案被告丁○○購買第二級毒品甲基安非他命，並於被告戊○○與證人乙○○交易毒品時，開車載被告戊○○一同前往，復一同前往飯店房間內交貨，足見同案被告戊○○於偵查中證稱與被告甲○○一同出資向被告丁○○購買甲基安非他命，並一同販賣甲基安非他命等情，顯與事實相符而堪以採信。則被告甲○○就該販賣第二級毒品犯行，與被告戊○○確有犯意之聯絡及行為之分擔，已灼然甚明。被告甲○○辯稱：伊僅係陪同戊○○一同前往，並無一同販賣之犯意云云，顯係事後避重就輕之詞，不足採信。
四、販賣海洛因、甲基安非他命係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等，而異其標準，非可一概而論，從而販賣之利得，除被告就販賣之價量俱臻明確供述或坦承者外，委難察得實情，且販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。是以因海洛因、甲基安非他命量微價高，販賣者率有暴利可圖，苟非意圖販賣營利，一般人焉有可能甘冒重度刑責而提供海洛因及甲基安非他命，從而雖被告丁○○、戊○○、甲○○均否認有販賣毒品海洛因、甲基安非他命之犯行，而無可查證其販入與賣出之確實賺取差價，惟依前述之推論，再參酌被告丁○○、甲○○所犯部分，其販賣之毒品數量，均非少數，被告丁○○、戊○○、甲○○販賣毒品，當有意圖營利之犯意，自亦足認定。
五、論罪科刑部分：
（一）按海洛因、甲基安非他命分別係屬毒品危害防制條例第二條第二項第一款、第二款所列管之第一、二級毒品；另按已著手於犯罪行為之實行而不遂者，為未遂犯，刑法第二十五條第一項定有明文。所謂著手係指犯罪行為人對於犯罪構成事實開始實行而言，倘有販賣安非他命之故意，且與購買者談妥數量、價格，並約定交易地點，達成契約之合致，已經著手於犯罪行為之實行，嗣雖未及取交安非他命，即為警查獲，致其第二次之販賣行為未得逞，仍應論以販賣罪之未遂犯（最高法院八十七年度臺上字第二００五號判決、九十七年度臺上字第五號判決、九十七年度臺上字第一二二一號判決意旨參照）。查被告戊○○單獨就如附表二編號二所示之犯行及其與甲○○就如附表二編號三所示之犯行，與證人己○○、乙○○業已分別談妥交易第一、二級毒品之數量、價格，被告戊○○、甲○○並已到達與證人乙○○約定之交易地點，而被告戊○○則已與證人己○○約定交易地點，自均已著手於犯罪行為之實行，雖嗣後雙方並未取交財物及毒品，仍應分別成立販賣第
一、二級毒品未遂罪。是核被告丁○○所為，係犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品既遂罪（即附表一部分）。核被告戊○○所為，係犯毒品危害防制條例第四條第一、二項之販賣第一、二級毒品既遂罪（即附表二編號１部分）、同條第六項、第一項之販賣第一級毒品未遂罪（即附表二編號２部分）。核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第四條第六項、第二項之販賣第二級毒品未遂罪（即附表二編號３部分，被告戊○○就此部分雖於原審判決後提起上訴，嗣於本院審理時撤回上訴，非不屬本院審理範圍）。
（二）又被告丁○○供販賣而持有第二級毒品甲基安非他命；被告戊○○供販賣而持有第一級毒品海洛因，及被告戊○○、甲○○供販賣而持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應各為其販賣第一、二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。再被告戊○○、甲○○於販賣第二級毒品甲基安非他命與證人乙○○之前，轉讓第二級毒品甲基安非他命予戊○○、甲○○之目的，在於提供少量之第二級毒品甲基安非他命供其試用等情，業據乙○○於警詢中證述甚明，則被告戊○○、甲○○於販賣第二級毒品甲基安非他命前分別提供少量之第二級毒品甲基安非他命供買家試用而轉讓第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為販賣第二級毒品甲基安非他命之高度行為所吸收，均不另論罪，公訴意旨認被告戊○○、甲○○上開轉讓行為應與販賣行為分論併罰，尚有未洽。
（三）被告甲○○就如附表二編號３所示之販賣第二級毒品甲基安非他命未遂之犯行，與被告戊○○有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
（四）被告戊○○於如附表二編號１所示之犯行，以一行為同時販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命與庚○○，係一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第五十五條之規定，從一重論以毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪。
（五）被告丁○○所犯如附表一所示之二次販賣第二級毒品犯行；被告戊○○所犯如附表二編號１所示販賣第一、二級毒品予證人庚○○、如附表二編號２所示販賣第一級毒品予證人己○○未遂之犯行，犯意各別，行為互殊，均應予以分論併罰。
（六）刑之加重、減輕：
１、被告戊○○前曾於九十四年間因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺中地方法院以九十四年度中簡字第二八九三號判決判處有期徒刑四月確定，甫於九十六年八月二十六日縮刑期滿執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表一份在卷可按，其受有期徒刑之執行完畢後五年以內故意再犯本案五年以上有期徒刑以上之罪，均為累犯，各應依刑法第四十七條第一項規定加重其刑（惟販賣第一級毒品之法定刑為死刑及無期徒刑及販賣第二級毒品法定刑中關於無期徒刑部分，依法均不得加重）。
２、被告戊○○就如附表二編號２所示之犯行，及被告甲○○就如附表二編號３所示之犯行，已著手於販賣毒品之行為，然尚未交易完成，其行為均尚屬未遂，均應依刑法第二十五條第二項之規定減輕其刑。
３、按毒品危害防制條例第十七條規定，犯同條例第四條第一項至第四項、第五條第一項至第四項前段、第六條第一項至第四項、第七條第一項至第四項、第八條第一項至第四項、第十條或第十一條第一項、第二項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑。其立法用意，旨在鼓勵被告供出其所製造、運輸、販賣或持有之毒品來源，俾追究出該毒品之前手，以徹底清除毒品氾濫。查本案被告戊○○、甲○○於九十七年二月二十一日為警查獲後，旋即供出其第二級毒品甲基安非他命之來源為被告丁○○，並帶同員警前往被告丁○○住處查獲被告丁○○而破獲等情，有如前述。是被告甲○○如附表二編號３所示部分符合毒品危害防制條例第十七條之規定，爰就被告甲○○如附表二編號３所示之犯行遞減輕其刑。
４、被告戊○○所供出之被告丁○○，係其販賣第二級毒品甲基安非他命之來源，則被告戊○○如附表二編號１所示犯行中之販賣第一級毒品海洛因部分及如附表二編號２所示之犯行，既未經被告戊○○供出毒品來源因而破獲，自無從依毒品危害防制條例第十七條之規定減輕其刑。
５、被告丁○○於警詢中雖供稱其毒品來源為綽號「 阿南 」之男子，然員警迄今仍無法依其所供出之毒品來源而破獲，被告丁○○亦無從依毒品危害防制條例第十七條之規定減輕其刑，附此敘明。
６、復按販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科一千萬元以下罰金。」，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻相同，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以較輕之徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，而適用刑法第五十九條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。本案被告戊○○無視國家對於杜絕毒品危害之禁令而販賣第一級毒品，行為固屬不當，應予非難，然其販賣第一級毒品海洛因之對象僅有證人庚○○及己○○二人，而與證人庚○○完成交易之第一級毒品金額僅有五百元，預計與證人己○○交易之第一級毒品金額亦僅有五百元，被告戊○○僅因一時貪念，致罹重典，然相對於長期大量販賣毒品予不認識對象之大毒梟而言，其對社會治安及國民健康之危害顯然較小，從被告犯案情節觀之，倘仍遽處以法定本刑之最低刑度即無期徒刑，猶失之過苛，情輕法重，且難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大毒梟之惡行有所區隔，是其犯罪情狀相較於法定之重刑，在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，爰依刑法第五十九條之規定，對被告戊○○所犯販賣毒品海洛因之犯行，酌量分別減輕及遞減輕其刑（未遂部分），並依法先加重其刑，再分別減輕及遞減輕其刑。
（七）原審法院因認被告丁○○、甲○○之罪證明確，適用毒品危害防制條例第四條第二項、第六項、第十七條、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條、第二十八條、第二十五條、第五十九條、第五十一條第五款之規定，並審酌被告丁○○、甲○○均無視於國家對於杜絕毒品犯罪之禁令及毒品對於自身健康之戕害，被告丁○○、甲○○則販賣第二級毒品，均足以使受購買之人施用後，導致精神障礙與性格異常，甚至造成人民生命健康受損之危險以及成癮性，嚴重戕害國人身體健康，且危害社會安全，被告丁○○、甲○○均矢口否認犯行第一級毒品之犯罪後態度，暨被告甲○○雖亦有前開供出毒品來源為被告丁○○而得依毒品危害防制條例第十七條之規定減輕其刑，然於本院審理中擔任證人時，竟無視於證人應據實陳述之義務，一再陳稱：其係向「麒麟」購買毒品甲基安非他命，並非向被告丁○○購買云云，以迴護被告丁○○，顯係意圖混淆本院以為被告丁○○脫罪，而與毒品危害防制條例第十七條規定，在於鼓勵被告供出毒品來源，俾追究出該毒品之前手，以徹底清除毒品氾濫之本旨有違，其減刑幅度不宜過多等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就被告丁○○部分分別定其應執行之刑，以示懲儆，核其就此部分，認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持，被告丁○○、甲○○就此部分，上訴否認犯行，但均未提出其他有利之事證，其上訴為無理由，皆應予駁回。
（八）原審以被告戊○○有關如附表二編號１、２所示部分之罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟原審判決以被告戊○○所持有粉末檢品體四包（即附表五編號１４、１５、
１６、１７）經以化學呈色法、氣相層析質譜儀分析法等方法鑑定結果，認均含第一級第六項毒品海洛因成分，合計淨重四點一五公克（空包裝總重三點三一公克），純度百分之四十六點一五，純質淨重一點九二公克；另被告甲○○所持有粉末檢品三包（即附表五編號６）經以化學呈色分析法、氣相層析質譜儀分析法等方法鑑定結果，認均含第一級第六項毒品海洛因成分，合計淨重零點六七公克（空包裝總重零點六五公克），有法務部調查局濫用藥物實驗室九十七年三月三十一日調科壹字第０九七二三０一七七三０號鑑定書附卷可按（見原審判決第十五頁第十七至二七行），作為認定被告戊○○有販賣第一、二級毒品之證據。然原審判決就上開附表五編號６第一級毒品海洛因，其於沒收部分，復認為與被告甲○○有罪部分全然無關（見原審判決第二六頁第十、十一行），其前後理由已有矛盾，復未於被告戊○○部分諭知沒收，其理由與主文亦有齟齬（此部分毒品應不予諭知沒收，理由詳如後述）。又自被告戊○○處查扣之第一級毒品海洛因四包（即附表五編號１４、１５、１６、１７），與其販買予證人庚○○部分無關，證人庚○○為警方查獲時扣押之白色粉末及透明結晶物各一包，經送行政院衛生署草屯療養院檢驗之結果，該白色粉末檢出海洛因、嗎啡，驗餘淨重零點零一四三公克，另透明結晶物，檢出甲基安非他命，驗餘淨重零點零玖伍陸公克一節，有行政院衛生署草屯療養院九十七年三月二十五日草療鑑字第０九七０００二四七八號鑑定書一份存卷可稽（見本院卷第二宗第二三頁），且亦無積極證據可資證明與被告戊○○就附表二編號２部分之犯行有關連，尚無法排除係供其施用第一級毒品用之物品，依罪疑唯輕原則，自不能認定為供其為附表二編號２販賣第一級毒品罪所用之毒品。另如附表五編號１至４、１
２、１３所示之第二級毒品甲基安非他命六包（驗前純質淨重約二十六點三六公克），係供被告戊○○、甲○○為附表二編號３販賣第二級毒品罪所用之毒品，原審判決卻於附表二編號１部分亦諭知沒收，尚有未洽。是以，原審判決於附表二編號１、２所示之「所犯罪名及處罰」欄，就上開毒品，宣告沒收部分，於法尚有不合。被告戊○○上訴請求為無罪之判決，雖無理由，惟原判決既有上開可議之處，即屬無可維持，自應由本院就被告戊○○如附表二編號１、２部分及定應執行刑部分予以撤銷改判。審酌被告戊○○無視於國家對於杜絕毒品犯罪之禁令及毒品對於自身健康之戕害，被告戊○○販賣第一、二級毒品，足以使受購買之人施用後，導致精神障礙與性格異常，甚至造成人民生命健康受損之危險以及成癮性，嚴重戕害國人身體健康，且危害社會安全，被告戊○○坦承販賣第二級毒品之犯行，但否認販賣第一級毒品之犯罪後態度等一切情狀，量處如附表編號１、２「所犯罪名及處罰」欄所示之刑（含主文與從刑），並定其應執行之刑，以示懲儆。
（九）沒收部分：
１、被告丁○○販賣第二級毒品所得十七萬六千元（歷次所得財物詳如附表一所示）；被告戊○○販賣第一、二級毒品所得一千元（歷次所得財物詳如附表二所示），上開財物雖未扣案，然毒品危害防制條例第十九條第一項，係採義務沒收主義，仍應依該條項之規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
２、扣案如附表五編號７、８所示之物品，為被告戊○○所有供販賣毒品與證人庚○○、己○○所用之物（SIM卡，依國內電信公司定型化契約之約定，該晶片卡之所有權屬申請人所有）；另扣案如附表五編號７、１８至２０所示之物品，則為被告戊○○所有供其與被告甲○○共同販賣毒品與證人乙○○所用之物，業據被告戊○○於警詢及原審審理時 陳明 在卷，均應依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定宣告沒收之，又上開物品均已經扣案，自無該項後段「全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」之問題，茲不贅載。
３、在被告丁○○處扣得羼有毒品海洛因香菸一支及海洛因二包（即附表四編號１、７）、在被告甲○○身上查獲之海洛因三包（即附表五編號６），均與被告丁○○、甲○○、戊○○經本院為有罪之科刑判決部分全然無關，且涉及被告丁○○、甲○○二人是否另涉有持有或施用第一級毒品之罪嫌（該部分犯罪亦另由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵辦中），爰均不於本案宣告沒收。
４、按毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定：查獲之第一級毒品，不問屬於犯人與否，沒收銷燬之；故被告經法院為有罪之科刑判決時，查獲之毒品，與被告本案所犯並經法院諭知有罪者若全然無關，固不得於該有罪判決之主刑下宣告沒收，至若查獲之毒品，與被告被訴之本案非全然無關，法院自應於主刑下宣告沒收（最高法院九十四年度臺上字一二二七號判決意旨參照）。查扣案如附表五編號１至４、１２、１３所示之第二級毒品甲基安非他命六包（驗前純質淨重約二十六點三六公克），係屬查獲之第二級毒品，且為供被告甲○○與共同被告戊○○共犯附表二編號３所示之販賣第二級毒品罪所用之毒品，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段，爰予以宣告沒收銷燬之（其包裝袋依現有技術，無論如何刮勺均會殘留毒品，顯與毒品不可析離，應一併沒收銷燬）。
５、如附表五編號１４至１７所示之第一級毒品海洛因四包（合計淨重四點一五公克，空包裝總重三點三一公克），與被告戊○○販買予證人庚○○部分無關，且亦無積極證據可資證明與被告戊○○就附表二編號２部分之犯行有關連，尚無法排除係供其施用第一級毒品用之物品，依罪疑唯輕原則，自不能認定為供其為附表二編號２販賣第一級毒品罪所用之毒品，此部分亦不能在本案宣告沒收。
６、如附表四編號２、３、４、５、６、８、９、１０、１１所示之扣案物品，如附表五編號５、９、１０、２１所示之扣案物品，均無積極證據可資證明係被告丁○○、戊○○或甲○○所有供本案犯罪所用之物，爰均不為沒收之諭知。
７、末按毒品危害防制條例第十九條第三項規定，犯同條例第四條之罪所使用之水、陸、空交通工具，應予沒收，並非以專供犯上開之罪所用之物，始得沒收之。且此項沒收採義務沒收主義，故凡供犯上開之罪所用之物，即應依該條項之規定，宣告沒收之。惟因其未有「不問屬於犯人與否，沒收之」之規定，故仍以屬於犯人所有者為限，始得沒收（最高法院九十三年度臺上字第二七五一號判決意旨參照）。查被告甲○○與同案被告戊○○一同前往與證人乙○○交易毒品所使用之車牌號碼0000000號自用小客車，車主為 許慧足 等情，有本院車號查詢汽車車籍資料一紙在卷可參，爰不依上開規定為沒收之諭知。
六、附此敘明：
（一）證人庚○○、己○○及被告戊○○、甲○○於原審審理時之證詞與其於偵查中之證詞不符，且不足採信等情，業經本院分別論述於前，其是否另涉犯刑法偽證罪，應由檢察官偵查後另為適法之處理。
（二）被告戊○○有關如附表二編號３所示之時間、地點，販賣第二級毒品甲基安非他命予證人乙○○之犯行；如附表三所示之時間、地點，持有第二級毒品大麻之犯行，雖經提起上訴，但嗣於本院審理時撤回上訴，自不屬本院之審理範圍。但如附表二編號１所示之時間、地點，販賣第二級毒品甲基安非他命予證人庚○○之犯行，雖亦表示撤回上訴，但因其與未經撤回之販賣第一級毒品海洛因予證人庚○○之行為，為想像競合犯，有裁判上一罪關係，自不生撤回之效力，本院仍應加以審理，並予敘明。
叁、無罪諭知部分：
一、公訴意旨另以：被告丁○○本身有施用毒品之惡習，明知毒品海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第二條第二項第一、二款所管制之第一、二級毒品，未經允許不得販賣，竟基於意圖營利並販賣第一、二級毒品之犯意，先於九十七年二月十八、十九日回溯四、五日，販賣第二級毒品甲基安非他命重一兩價值八萬八千元數量之毒品與證人戊○○、甲○○；又於九十七年二月二十一日上午，在臺中縣○○鄉○○村○○路○段○○○巷○○○號住處，販賣價值五千元之第一級毒品海洛因予證人甲○○。因認被告丁○○此部分涉犯毒品危害防制條例第四條第一、二項之販賣第一、二級毒品既遂罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。另按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；又認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定，最高法院三十年上字第八一六號判例、四十年臺上字第八六號判例、三十年上字第一八三一號判例、七十六年臺上字第四九八六號判例分別著有明文可資參照。又刑事訴訟法第一百六十一條已於九十一年二月八日修正公布，其第一項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院九十二年臺上字第一二八號判例參照）。
三、公訴意旨認被告丁○○涉犯上開販賣第一、二級毒品罪嫌，主要係以同案被告戊○○、甲○○於偵查中之證述為其論據。訊據被告丁○○堅決否認有此部分犯行，辯稱：並未販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命等情。按「修正刑事訴訟法第一百五十四條證據裁判主義之規定，乃揭櫫國際公認之刑事訴訟無罪推定原則，為修正刑事訴訟法保障被告人權之重要指標，法院自應嚴守此一原則，在檢察官所舉證據及法院依法定職權調查所得之證據，足以證明被告有罪之前，自應推定其無罪。若所得證據其為訴訟上之證明，尚未達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，自不能為有罪之認定，此為上開無罪推定原則之當然闡釋，自不能因犯罪之調查難易不同而有異，其理甚明。
又施用毒品者所稱其向某人買受毒品之指證，不得作為有罪判決之唯一證據，仍須調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，為本院歷年來之見解，良以毒品買受者之指證，其憑信性於通常一般人已有所懷疑，尚難確信其為真實。況依毒品危害防制條例第十七條之規定，其供出毒品來源而破獲者，復得減輕其刑，則其指證之真實性猶有疑慮，是施用毒品者之指證，其真實性有待其他必要證據加以補強。茲所謂必要之補強證據，固不以證明販賣毒品犯罪構成要件之全部事實為必要，但以與施用者之指證具有相當之關聯性為前提，其經與施用者之指證綜合判斷，已達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信施用者之指證為真實者，始得為有罪之認定，此為無罪推定原則之必然推演。」此經最高法院著有九十三年度臺上字第六七五號判決意旨可資參照（另同院九十年度臺上字第三一一五號、九十五年度臺上字第六八五０號、九十六年度臺上字第一０二九號、九十七年度臺上字第三二八一號判決意旨亦可）。亦即，施用毒品者之指證，其真實性有待其他必要之證據加以補強，若施用毒品者之指證，其真實性仍有合理之懷疑存在時，在此項合理之懷疑未澄清前，自不能遽為有罪之判斷，茲所謂其他必要之補強證據，即在排除此項合理之懷疑，使之達於可得確信之程度，否則即應為被告有利之推定，此亦為刑事訴訟法第一百五十四條，犯罪事實應依證據認定之證據裁判原則，及因保障被告人權，無罪推定原則之所在，此項刑事訴訟基本原則，不能因販賣毒品行為之期間短暫、方法隱密、對象單純，以致查獲不易、搜證困難等原因而放棄，或減低對於犯罪構成要件應予嚴格證明之堅持，此項基本原則應為法官證據證明力自由判斷職權行使之限制。證人甲○○雖於偵查中證稱：「（你與『麒麟』即丁○○買過幾次毒品？）二次買（甲基）安非他命，一次買海洛因，最近跟他買的一次是九十七年二月二十一日早上大概六點天快亮那時候，跟他買一兩（甲基）安非他命，在他家交貨，一兩算八萬八千元，這是我與貢丸一起合資的，再之前是二月十八、十九日的時候，也就是再隔二天前，一樣買（甲基）安非他命一兩共八萬八千元，時間是晚上，交貨地點一樣，這次是我載貢丸去買的，這次是貢丸出錢，我只是載他去而已，海洛因是二十一日早上跟（甲基）安非他命一起買的，買五千元，這是我要施用的。
」云云。而證人戊○○於偵查中則證稱：「（你與『麒麟』即丁○○買過幾次毒品？）三次，最後一次就是二月二十一日早上，我與甲○○合資跟『麒麟』買一兩（甲基）安非他命共八萬八千元，就是被扣案的（甲基）安非他命，在『麒麟』即丁○○的工廠交貨，那也是他的家裡。再往前是前二天，大概是二月十八、十九日晚上，也是跟甲○○合資買一兩，也是八萬八千元，交貨地點同上。再往前大概隔四、五天的早上，一樣與甲○○合資買一兩共八萬八千元。」云云。然證人二人之上開陳述，就九十七年二月十八、十九日回溯四、五日該次，僅有證人戊○○之單一指訴，另就九十七年二月二十一日上午該次，僅有證人甲○○之單一指訴，且均無扣得其他之物證，亦無通訊監察之結果附卷，也無其他證人具結後之證言，可為必要之補強證據，檢察官亦未提出其他證據供本院調查以證明證人戊○○及甲○○之上開單一指訴與事實相符，是其此部分證言真實性之合理懷疑未獲澄清，依上開最高法院判決意旨，此為法院有關證明力自由判斷之限制，故證人戊○○、甲○○有關此部分之證述，尚無從為被告丁○○不利之證明，進而推論被告丁○○涉有此部分之販賣第一、二級毒品犯行。
四、依舉證分配之法則，對於被告之成罪事項，應由檢察官負舉證義務，檢察官無法舉證使本院產生無合理懷疑之確信心證，縱被告所辯不足採信，亦不得因此反面推論被告之罪行成立，致違刑事舉證分配之法則。本案此部分檢察官既不能舉證證明被告丁○○有上開販賣第一、二級毒品之行為，而使本院產生無庸置疑之明確心證，則本案此部分依罪疑唯有利於被告原則，自不得對被告丁○○為有罪之認定。此外，本院在得依或應依職權調查證據之範圍內，復查無其他積極明確之證據，足以認定被告丁○○有檢察官所指之罪行，自屬不能證明被告丁○○犯罪。原審因而為被告丁○○無罪之諭知，並無不當，檢察官上訴意旨仍認被告丁○○有上開販賣第一、二級毒品之行為，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十八條、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第一項、第二項、第六項、第十七條、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條、第二十五條、第四十七條第一項、第五十五條、第五十九條、第五十一條第五款，判決如主文。
本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中華民國98年2月26日
刑事第五庭審判長法官趙春碧
法官何秀燕法官楊真明以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官李淑芬中華民國98年2月26日
附表一：丁○○販賣第二級毒品甲基安非他命部分┌──┬────┬─────────────┬─────────┬──────┬─────────────┐│編號│販賣對象│販賣時間、地點、販賣方式│販賣數量、次數及價│所得財物│所犯罪名及處罰│││││格（新臺幣）│││├──┼────┼─────────────┼─────────┼──────┼─────────────┤│１│甲○○│丁○○基於販賣第二級毒品甲│八萬八千元之甲基安│現金八萬八千│丁○○販賣第二級毒品，處有│││戊○○│基安非他命之犯意，於九十七│非他命（一兩：三十│元│期徒刑柒年陸月，販賣第二級││││年二月十八日、十九日之某晚│七點五公克）：一次││毒品所得之財物新臺幣捌萬捌││││間某時，在臺中縣大雅鄉庄前│││仟元沒收，如全部或一部不能││││村神林路一段四一四巷四一號│││沒收時，以其財產抵償之。││││丁○○住處交易第二級毒品甲│││││││基安非他命予戊○○、甲○○│││││││。││││├──┼────┼─────────────┼─────────┼──────┼─────────────┤│２│甲○○│丁○○基於販賣第二級毒品甲│八萬八千元之甲基安│現金八萬八千│丁○○販賣第二級毒品，處有│││戊○○│基安非他命之犯意，於九十七│非他命（一兩：三十│元│期徒刑柒年陸月，販賣第二級││││年二月二十一日上午某時，在│七點五公克）：一次││毒品所得之財物新臺幣捌萬捌││││臺中縣○○鄉○○村○○路一│││仟元沒收，如全部或一部不能││││段四一四巷四一號丁○○住處│││沒收時，以其財產抵償之。││││販賣第二級毒品甲基安非他命│││││││予戊○○、甲○○。││││└──┴────┴─────────────┴─────────┴──────┴─────────────┘
附表二：甲○○、戊○○販賣毒品部分┌──┬────┬─────────────┬─────────┬──────┬─────────────┐│編號│販賣、轉│販賣、轉讓時間、地點、販賣│販賣、轉讓數量、次│所得財物│所犯罪名及處罰│││讓對象│方式│數及價格（新臺幣）│││├──┼────┼─────────────┼─────────┼──────┼─────────────┤│１│庚○○│戊○○單獨基於販賣第一級毒│⑴五百元之甲基安非│現金一千元│戊○○販賣第一級毒品，累犯││││品海洛因、第二級毒品甲基安│他命：一次││，處有期徒刑拾陸年。扣案如││││非他命之犯意，於九十七年二│⑵五百元之海洛因：││附表五編號７、８所示之物品││││月二十日二十三時二十二分許│一次││沒收，販賣第一、二級毒品所││││，由庚○○以所有之行動電話│││得之財物新臺幣壹仟元沒收，││││0000000000號（原│││如全部或一部不能沒收時，以││││審判決誤載為0000000│││其財產抵償之。││││一二，應予更正）撥打戊○○│││││││所有之行動電話０九二七二０│││││││四四八三號，相約在臺中市文│││││││心路與大墩六街口之「7—11│││││││」便利商店交易毒品。││││├──┼────┼─────────────┼─────────┼──────┼─────────────┤│２│己○○│戊○○單獨基於販賣第一級毒│五百元之海洛因：一│無（未遂）│戊○○販賣第一級毒品未遂，││││品海洛因之犯意，於九十七年│次││累犯，處有期徒刑拾年。扣案││││二月二十一日十二時五十九分│││如附表五編號７、８所示之物││││許，由己○○以其所有行動電│││品沒收。││││話0000000000號撥│││││││打戊○○所持有之行動電話０│││││││000000000號，相約│││││││在臺中市○○○路與五權路口│││││││交易毒品。││││├──┼────┼─────────────┼─────────┼──────┼─────────────┤│３│乙○○│戊○○、甲○○共同基於販賣│一萬元之甲基安非他│無（未遂）│甲○○共同販賣第二級毒品未││││、轉讓第二級毒品甲基安非他│命：一次││遂，處有期徒刑陸年，扣案如││││命之犯意，於九十七年二月二│││附表五編號１至４、１２、１││││十一日十四時三十分許，由吳│││３所示之第二級毒品甲基安非││││車峰駕駛車牌號碼00—一九│││他命陸包（驗前純質淨重約貳││││九一號自小客車（起訴書誤載│││拾陸點參陸公克）沒收銷燬之││││為ＴＢ—一九一一號）搭載龔│││，扣案如附表五編號７、１８││││ 彥仁 ，一同前往臺中市○○路│││至２０所示之物品沒收。││││四四三號東園飯店七一二號房│││││││內與乙○○交易第二級毒品甲│││（戊○○就此部分撤回上訴）││││基安非他命，戊○○、甲○○│││││││並於交易前提供少量之第二級│││││││毒品甲基安非他命供乙○○試│││││││用。││││└──┴────┴─────────────┴─────────┴──────┴─────────────┘附表三：戊○○持有第二級毒品大麻部分┌──┬──────────────────┬────────┬────────────┐│編號│持有時間及地點│持有數量│備註│├──┼──────────────────┼────────┼────────────┤│１│戊○○於九十七年二月二十一日上午，在│大麻一包（淨重零│戊○○撤回上訴。│││臺中縣○○鄉○○村○○路○段○○○巷│點二五公克，包裝││││四十一號丁○○住處某處，拾得第二級毒│重零點一九公克）││││品大麻而無故持有。│││└──┴──────────────────┴────────┴────────────┘
附表四：丁○○部分之扣案物品清單（此部分扣押物無積極證
據可資證明與本案犯罪有關）┌──┬─────────┬────────────┬────────┐│編號│扣案時間、地點│扣押物品名稱│數量（重量）│├──┼─────────┼────────────┼────────┤│１│九十七年二月二十二│海洛因二包│驗餘重量四點０九│││日十七時許││六公克（含四個塑│││臺中縣大雅鄉庄前村││膠袋及四張標籤）│├──┤神林路一段四一四├────────────┼────────┤│２│巷四十一號丁○○住│攪拌杓子│一支│├──┤處├────────────┼────────┤│３││吸食器│一組│├──┤├────────────┼────────┤│４││殘渣分裝袋│七包│├──┤├────────────┼────────┤│５││毒品分裝盤（含分配卡）│二組││││││││││││││││├──┤├────────────┼────────┤│６││ 吳清忠 身分證│一張│││││││││││├──┤├────────────┼────────┤│７││羼有海洛因之香菸│一支││││││├──┤├────────────┼────────┤│８││WIN行動電話│一支││││（含門號00000000│││││六四號SIM卡一枚）│││││││├──┤├────────────┼────────┤│９││SAMPO行動電話│一支││││（含門號00000000│││││三三號SIM卡一枚）│││││││├──┤├────────────┼────────┤│１０││ANYCALL行動電話│一支││││（含門號00000000│││││七八號SIM卡一枚）│││││││├──┤├────────────┼────────┤│１１││ANYCALL行動電話│一支││││（含門號00000000│││││０一號SIM卡一枚）││└──┴─────────┴────────────┴────────┘
附表五：甲○○、戊○○扣案物品清單┌──┬─────────┬───────┬───────┬─────┐│編號│扣案時間、地點│扣押物品名稱│數量（重量）│持有人│││││││├──┼─────────┼───────┼───────┼─────┤│１│九十七年二月二十一│甲基安非他命│毛重二點０七公│戊○○│││日十五時二十分許│（供販賣第二級│克，與編號２、││││臺中市○○路四四三│毒品之用）│３、４、１２、││││號七一二號房（東園││１３合計驗前純││││飯店）││質淨重約二十六││││││點三六公克││├──┤├───────┼───────┼─────┤│２││甲基安非他命│毛重二點０四公│戊○○││││（供販賣第二級│克，與編號１、│││││毒品之用）│３、４、１２、││││││１３合計驗前純││││││質淨重約二十六││││││點三六公克││├──┤├───────┼───────┼─────┤│３││甲基安非他命│毛重二點四二公│戊○○││││（供販賣第二級│克，與編號１、│││││毒品之用）│２、４、１２、││││││１３合計驗前純││││││質淨重約二十六││││││點三六公克││├──┤├───────┼───────┼─────┤│４││甲基安非他命│毛重三點九公克│戊○○││││（供販賣第二級│，與編號１、２│││││毒品之用）│、３、１２、１││││││３合計驗前純質││││││淨重約二十六點││││││三六公克││├──┤├───────┼───────┼─────┤│５││玻璃吸食器（供│一組│戊○○││││施用毒品之用）│││├──┤├───────┼───────┼─────┤│６││海洛因（供施用│淨重零點六七公│甲○○││││毒品之用）│克（空包裝總重││││││零點六五公克）││├──┤├───────┼───────┼─────┤│７││電子磅秤（供販│一台│戊○○││││賣第一、二級毒││││││品之用）│││├──┤├───────┼───────┼─────┤│８││NOKIA行動電話│一支│戊○○││││（含門號０九二││││││0000000││││││號SIM卡一枚）││││││（供販賣第一、││││││二級毒品之用）│││├──┤├───────┼───────┼─────┤│９││NOKIA行動電話│一支│甲○○││││（含門號０九八││││││0000000││││││號SIM卡一枚）││││││（無證據證明係││││││供販賣第一、二││││││級毒品之用）│││├──┤├───────┼───────┼─────┤│１０││NOKIA行動電話│一支│甲○○││││（含門號０九一││││││0000000││││││號SIM卡一枚）││││││（無證據證明係││││││供販賣第一、二││││││級毒品之用）│││├──┼─────────┼───────┼───────┼─────┤│１１│Ｔ八—一九九一號轎│大麻（此部分已│淨重零點二五公│戊○○│││車│撤回）│克（包裝重零點││││││一九公克）││├──┤├───────┼───────┼─────┤│１２││甲基安非他命│毛重二十五點七│戊○○││││（供販賣第二級│五公克，與編號│││││毒品之用）│１、２、３、４││││││、１３合計驗前││││││純質淨重約二十││││││六點三六公克││├──┤├───────┼───────┼─────┤│１３││甲基安非他命│毛重二點三四公│戊○○││││（供販賣第二級│克，與編號１、│││││毒品之用）│２、３、４、１││││││２合計驗前純質││││││淨重約二十六點││││││三六公克││├──┤├───────┼───────┼─────┤│１４││海洛因│毛重一點四一公│戊○○││││（無證據證明係│克，與編號１５│││││供販賣第一級毒│、１６、１７合│││││品之用）│計淨重四點一五││││││公克（空包裝總││││││重三點三一公克││││││）││├──┤├───────┼───────┼─────┤│１５││海洛因│毛重一點一一公│戊○○││││（無證據證明係│克，與編號１４│││││供販賣第一級毒│、１６、１７合│││││品之用）│計淨重四點一五││││││公克（空包裝總││││││重三點三一公克││││││）││├──┤├───────┼───────┼─────┤│１６││海洛因│毛重五點三公克│戊○○││││（無證據證明係│，與編號１４、│││││供販賣第一級毒│１５、１７合計│││││品之用）│淨重四點一五公││││││克（空包裝總重││││││三點三一公克）││││││││├──┤├───────┼───────┼─────┤│１７││海洛因│毛重零點三五公│戊○○││││（無證據證明係│克，與編號１４│││││供販賣第一級毒│、１５、１６合│││││品之用）│計淨重四點一五││││││公克（空包裝總││││││重三點三一公克││││││）││├──┤├───────┼───────┼─────┤│１８││裝毒品巧克力盒│一個│戊○○││││（供販賣第二級││││││毒品之用）│││├──┤├───────┼───────┼─────┤│１９││分裝袋（供販賣│二小包│戊○○││││第二級毒品之用││││││）│││├──┤├───────┼───────┼─────┤│２０││裝毒品聖大保羅│一個│戊○○││││紙盒（供販賣第││││││二級毒品之用）│││├──┤├───────┼───────┼─────┤│２１││玻璃吸食球（供│六個│戊○○││││施用毒品之用）│││└──┴─────────┴───────┴───────┴─────┘附錄論罪科刑法條毒品危害防制條例第四條第一、二項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。