裁判字號：最高法院111年台上字第4744號刑事判決
裁判日期：民國111年12月01日
裁判案由：一、台 黃正名 違反毒品危害防
最高法院刑事判決111年度台上字第4744號上訴人黃正名上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國111年7月14日第二審關於持有第二級毒品純質淨重二十公克以上部分之判決（111年度上訴字第698號，起訴案號：臺灣士林地方檢察署109年度偵字第16055號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
壹、關於本件上訴有無於本院未判決前敘述上訴理由部分：
一、按刑事訴訟法第382條第1項規定：「（第三審）上訴書狀應敘述上訴之理由；其未敘述者，得於提起上訴後20日內補提理由書於原審法院；未補提者，毋庸命其補提。」第386條第1項規定：「上訴人及他造當事人，在第三審法院未判決前，得提出上訴理由書、答辯書、意見書或追加理由書於第三審法院。」第395條復規定：「第三審法院認為上訴有第384條之情形者，應以判決駁回之；其以逾第382條第1項所定期間，而於第三審法院未判決前，仍未提出上訴理由書狀者亦同。」依上開規定，關於補提第三審上訴理由書狀，縱已逾刑事訴訟法第382條第1項所定之20日期間，於第三審法院未判決前，仍得補提。本件上訴人黃正名不服原審判決關於其事實欄一（一）之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪部分，於民國111年8月17日在上訴期間內具狀提起本件第三審上訴，於其刑事聲明上訴狀說明「上訴理由容後補陳」，上訴人於同年10月27日向原審法院即臺灣高等法院補提「刑事上訴理由狀」敘述上訴之理由，惟至同年11月2日始據原審法院函轉本院，此有上開「刑事上訴理由狀」所加蓋原審法院收狀章及本院收文戳所記載之日期可稽。本院於收受上開「刑事上訴理由狀」前，因認上訴人並未敘述理由逾期已久，而於同年10月27日依刑事訴訟法第395條後段判決駁回上訴。查本院作成上開判決與原審法院收受上訴人「刑事上訴理由狀」日期，同為111年10月27日，採最有利於上訴人之認定，應認上訴人已於本院未判決前補提上訴理由，自不得以其第三審上訴並未敘述理由，認其上訴為不合法，而從程序上予以駁回。
二、按利益於被告之合法上訴，上訴審法院誤為不合法而從程序上為駁回上訴之判決確定者（僅係形式上確定），因上訴審法院此項違法之程序判決自始當然無效，並不發生實質確定力與拘束力，故上訴人原已提出之上訴並不因而失效。從而，上訴審法院仍應就上訴人合法之上訴依法加以審判，並不受原先違法駁回上訴判決效力之拘束。本件上訴人不服原審判決關於事實欄一（一）部分，而向本院提起上訴，本院原雖以其所提第三審上訴並未敘述上訴之理由，且於本院未判決前，仍未提出上訴理由書狀，認其上訴為不合法，而於111年10月27日以111年度台上字第4744刑事判決從程序上予以駁回。然上開判決係誤認上訴人之合法上訴為不合法而予駁回，自始當然無效，並不發生實質之確定力與拘束力，上訴人原提起之第三審上訴並不因而失效，本院仍應就其原先合法之上訴依法加以審判，合先敘明。
貳、關於本件第三審上訴是否合於法律上程式部分：
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件經原審審理結果，認上訴人有其事實欄一（一）所載持有甲基安非他命純質淨重40.4537公克之犯行，事證明確，因而維持第一審就該部分論處上訴人犯毒品危害防制條例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪刑，及諭知沒收銷燬扣案如原判決附表編號1、2所示甲基安非他命之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。已詳述其所憑證據及認定之理由，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，並無足以影響判決結果之違法情形存在。
二、上訴意旨略以：本件扣案之甲基安非他命，係供上訴人自己施用之物，並未造成社會治安之實質危害，警員知法犯法，非法侵入上訴人案發時所在處所，並妨害上訴人之行動自由，其違法情節重大。上訴人施用甲基安非他命犯行，業經裁定送觀察、勒戒，並已執行完畢，依高度行為吸收低度行為之法理，自無再對上訴人論處罪刑之必要。揆上，堪認警員違法搜索扣押取得之甲基安非他命，不得作為證據。原判決不察，竟執為論處上訴人上開罪刑，有適用法則不當之違誤。
三、惟查：
(一)刑事訴訟，係以確定國家具體之刑罰權為目的，為保全證據並確保刑罰之執行，於訴訟程序之進行，固有准許實施強制處分之必要，惟強制處分之搜索、扣押，足以侵害個人之隱私權及財產權，若為達訴追之目的而漫無限制，許其不擇手段為之，於人權之保障，自有未周。故基於維持正當法律程序、司法純潔性及抑止違法偵查之原則，實施刑事訴訟程序之公務員固不得任意違背法定程序實施搜索、扣押；然而違法搜索、扣押所取得之證據，若不分情節，一概以程序違法為由，否定其證據能力，從究明事實真相之角度而言，難謂適當，且若僅因程序上之瑕疵，致使許多與事實相符之證據，無例外地被排除而不用，例如案情重大，而違背法定程序之情節輕微，若遽捨棄該重要證據不用，被告可能逍遙法外，此與國民感情相悖，難為社會所接受，自有害於審判之公平正義。因此，對於違法搜索、扣押所取得之證據，除法律另有規定外，為兼顧程序正義及發現實體真實，應由法院於個案審理中，就個人基本人權之保障及公共利益之均衡維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷。亦即審酌：（1）違背法定程序之程度；（2）違背法定程序時之主觀意圖（即實施搜索、扣押之公務員是否明知違法並故意為之）；（3）違背法定程序時之狀況（即程序之違反是否有緊急或不得已之情形）；（4）侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重；（5）犯罪所生之危險或實害；（6）禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果；（7）偵審人員如依法定程序，有無發現該證據之必然性；（8）證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等情狀，以決定應否賦予證據能力。
(二)本件原判決就上訴人所辯扣案之甲基安非他命，係警察違法搜索扣押取得之物，不得作為證據乙節，已依憑調查結果，於其理由欄壹、一說明：本件警員實施搜索扣押之程序，固有瑕疵；然審酌警員因接獲檢舉案發地點出入複雜、販賣毒品情資，為向法院聲請搜索票而前往蒐證，當時係當日第2次前往現場，倘未及時實施搜索扣押，重要證物恐遭藏匿或湮滅，其違反程序顯有緊急且不得已之情，且上訴人係自行將手提塑膠袋放在桌上供警員察看，並係自己打開內有分裝夾鏈袋之黃色盒子及裝有第四級毒品之粉紅色袋子，經警發覺其為持有毒品之現行犯後，始實施搜索扣押，進而從茶葉罐內發現上開甲基安非他命，堪認上訴人並未因搜索扣押程序而受顯著侵害。且警員執行搜索扣押過程尚屬平和，並未施加強制力，相較於查扣如附表所示之甲基安非他命數量甚多，倘排除取得之證據，有害於審判公平正義。依比例原則及法益權衡結果，因認前開搜索扣押取得之甲基安非他命，均有證據能力等旨（見原判決第2至4頁）。經核已就本件警員實施搜索扣押過程而為整體觀察衡酌，並兼顧程序正義及發現實體真實之目的，且對於上訴人個人基本人權之保障及攸關社會治安公共利益之均衡維護，復已依比例原則及法益權衡原則，詳為說明其判斷之依據及理由。所為論斷，於法並無違誤。上訴意旨猶執陳詞指摘扣案之甲基安非他命係違法搜索扣押取得之物，不得作為證據，並指摘原判決採為論處罪刑之依據，有適用法則不當之違誤云云，係就原判決已於理由內明白論述之相同事項，任持己意，再為爭執，顯非依據卷內訴訟資料所為之具體指摘，難認是適法之上訴第三審理由。
四、以上及其餘上訴意旨，或置原判決已明白論斷之事項於不顧，或係對於不影響於判決本旨之事項，予以爭執，均不能認為適法之第三審上訴理由。應認上訴人之上訴違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中華民國111年12月1日
刑事第二庭審判長法官林勤純
法官王梅英法官蔡新毅法官黃斯偉法官吳秋宏本件正本證明與原本無異
書記官王麗智中華民國111年12月7日