裁判字號：臺灣新北地方法院113年訴字第166號刑事判決
裁判日期：民國113年09月18日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣新北地方法院刑事判決113年度訴字第166號公訴人臺灣新北地方檢察署檢察官被告劉禺彤
（現於法務部○○○○○○○○○執行中）指定辯護人本院公設辯護人 彭宏東 上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字第38665號），本院判決如下：
主文劉禺彤犯販賣第二級毒品未遂罪，處有期徒刑貳年陸月。
扣案之第二級毒品壹包（驗餘淨重零點貳陸陸柒公克）沒收銷燬之；扣案之含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮毒品成分之咖啡包共參包（驗餘淨重共計伍點陸肆伍柒公克）、門號○○○○○○○○○○號行動電話壹支（含ＳＩＭ卡壹張）及手機盒壹個均沒收。
事實
一、劉禺彤明知甲基安非他命、4-甲基甲基卡西酮分別係毒品危害防制條例所列管之第二級毒品、第三級毒品，依法不得持有、販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級、第三級毒品之犯意，先於民國112年4月25日至同年月27日間，在不詳地點，持用門號0000000000號行動電話作為販賣毒品之聯繫工具，以其中之通訊軟體Messenger暱稱「 雨彤 」陸續向 李文雄 詢問是否購買第二級毒品、第三級毒品，李文雄遂於112年5月2日向員警檢舉劉禺彤欲販賣第二級毒品、第三級毒品之情資。復李文雄於112年5月3日12時6分許起，配合員警使用通訊軟體Messenger暱稱「 李名氏 」聯繫劉禺彤洽談交易第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品咖啡包之事，雙方議定劉禺彤以新臺幣（下同）1,800元之價格，販售0.5公克之甲基安非他命及3包含有4-甲基甲基卡西酮毒品成分之毒品咖啡包（下稱毒品咖啡包）與李文雄，並約定在新北市○○區○○街00號之全家便利商店內交易。嗣於112年5月3日18時33分許，劉禺彤在上開全家便利商店內，欲將第二級毒品甲基安非他命、毒品咖啡包交付與李文雄之際，旋為埋伏在旁之員警當場逮捕而未遂，並當場起出甲基安非他命1包（驗餘淨重0.2667公克）、毒品咖啡包3包（驗餘淨重5.6457公克）、門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張），始查悉上情。
二、案經臺北市政府警察局北投分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分
一、按學理上所稱之「陷害教唆」，屬於「誘捕偵查」型態之一，而「誘捕偵查」，依美、日實務運作，區分為二種偵查類型，一為「創造犯意型之誘捕偵查」，一為「提供機會型之誘捕偵查」。前者，係指行為人原無犯罪之意思，純因具有司法警察權者之設計誘陷，以唆使其萌生犯意，待其形式上符合著手於犯罪行為之實行時，再予逮捕者而言，實務上稱之為「陷害教唆」；後者，係指行為人原已犯罪或具有犯罪之意思，具有司法警察權之偵查人員於獲悉後為取得證據，僅係提供機會，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕、偵辦者而言，實務上稱此為「釣魚偵查」。關於「創造犯意型之誘捕偵查」所得證據資料，係司法警察以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人因而萌生犯意而實行犯罪行為，進而蒐集其犯罪之證據而予以逮捕偵辦。縱其目的在於查緝犯罪，但其手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，其因此等違反法定程序所取得之證據資料，應不具證據能力；而關於「提供機會型之誘捕偵查」型態之「釣魚偵查」，因屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，非無證據能力（最高法院100年度台上字第2811號判決、99年度台上字第7411號判決，10
2年度台上字第3427號判決、102年度台上字第3245號判決）。查本案關於被告劉禺彤於112年5月3日之犯行遭查獲過程，係佯裝購毒者配合員警辦案之證人李文雄，與原有犯意之被告達成交易第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品咖啡包之合意（詳後述），當日被告與佯裝購毒者之證人見面欲交貨及付款，揆諸上揭說明，自屬「提供機會型之誘捕偵查」，為合法之偵查犯罪技巧，本案警方所蒐集之證據，自有證據能力。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。此係基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程序順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證據適格。其中第2項之「擬制同意」，因與同條第1項之明示同意有別，實務上常見當事人等係以「無異議」或「沒有意見」表示之，斯時倘該證據資料之性質，已經辯護人閱卷而知悉，或自起訴書、第一審判決書之記載而了解，或偵查、審判中經檢察官、審判長、受命法官、受託法官告知，或被告逕為認罪答辯或有類似之作為、情況，即可認該相關人員於調查證據時，知情而合於擬制同意之要件（最高法院105年度台上字第2801號、99年度台上字第4817號判決參照）。本判決下列認定事實所引用卷證之所有供述證據，均經依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及其辯護人均未主張排除前開證據能力（見本院113年度訴字第166號卷，下稱本院卷，第181頁、第197至204頁），且迄於本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，其書證部分亦無刑事訴訟法第15
9條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且均與本案具關連性，認以之作為證據應屬適當，故揆諸上開規定，認上揭證據資料均有證據能力。
三、至其餘本判決憑以認定被告犯罪事實之下列所引各項非供述證據，查無違反法定程序取得之情，依同法第158條之4規定反面解釋，亦均有證據能力。
貳、實體部分
一、認定事實所憑之證據及理由㈠前揭犯罪事實，業據被告於偵查、本院準備程序及審理時均
坦承不諱（見臺灣新北地方檢察署112年度偵字第38665號卷，下稱偵卷，第62頁；本院卷第180頁、第205頁），核與配合員警辦案而佯裝購毒者之證人李文雄於偵查時證述之內容相符（見偵卷第84至85頁、第105至106頁），並有證人李文雄與被告使用通訊軟體Messenger之對話紀錄截圖10張、現場監視器錄影畫面截圖8張等附卷可稽（見偵卷第32至33頁、第37至38頁），復有第二級毒品甲基安非他命1包、毒品咖啡包3包等物扣案可憑，有臺北市政府警察局北投分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表1份、扣案物照片9張在卷（見偵卷第25至26頁、第39頁、第42頁）；又前開扣案之白色透明結晶體1包（驗餘淨重0.2667公克）、毒品咖啡包3包（驗餘淨重共計5.6457公克）等物，經送請交通部民用航空局航空醫務中心鑑定結果，白色透明結晶體1包確實檢出第二級毒品甲基安非他命成分；毒品咖啡包3包確實檢出4-甲基甲基卡西酮成分乙情，有交通部民用航空局航空醫務中心112年6月2日航藥鑑字第0000000號鑑定書、第0000000Q號毒品鑑定書在卷可參（見偵卷第111至112頁），是前揭證據均足以作為被告自白之補強，足認被告上開任意性自白與事實相符，堪信屬實。
㈡按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而
販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為即足構成，至於實際上是否已經獲利則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅以轉讓罪論處（最高法院107年度台上字第2233號、106年度台上字第865號判決參照）。次按販賣毒品係違法行為，亦無公定價格，可任意分裝增減份量及純度，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供出來源之可能風險評估等因素，而異其標準，故常機動調整，非可一概而論。從而，販賣之利得，除非經行為人詳細供出其販賣毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其具體得利之實情；然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣之目的在於意圖營利則屬同一。是舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，尚難祇因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，即謂其無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。再者，毒品之價格不低，取得不易，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦之風險，平白無端轉讓他人，而有從中賺取價差或量差以牟利之意圖（最高法院107年度台上字第1884號、106年度台上字第1229號判決均同此見解）。查被告販賣第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品咖啡包與佯裝購毒者之證人之過程中，既欲向佯裝購毒者之證人收取金錢並交付毒品，揆諸前開規定，足認被告應有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理認定，依上開判決意旨，概可認定被告應係出於營利之意圖而為之，即屬販賣行為。㈢據此，本案事證明確，被告販賣第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品咖啡包未遂之犯行，已臻明確，應依法論科。
二、論罪科刑㈠按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款規
定之第二級毒品，依法不得販賣、持有；又「誘捕偵查」因犯罪行為人主觀上原即有犯罪之意思，倘客觀上又已著手於犯罪行為之實行時，自得成立未遂犯，與「陷害教唆」情形迥然有別（最高法院109年度台上字第4220號判決參照）。
本件被告已著手實施販賣第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品咖啡包之構成要件行為，然因證人李文雄係偽裝買家以執行查緝，並無實際購買甲基安非他命、毒品咖啡包之真意，且被告於交付毒品及收取價金時即為埋伏之員警所查獲，而未完成本件毒品交易，均詳前述，惟被告主觀上既原即有販賣甲基安非他命、毒品咖啡包之意思，客觀上又已著手於犯罪行為之實行，自仍成立販賣甲基安非他命、毒品咖啡包之未遂犯。
㈡核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之
販賣第二級毒品未遂罪以及同條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。被告販賣第二級、第三級毒品前，意圖販賣而持有第二級、第三級毒品之低度行為，均為其販賣第二級毒品、第三級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
㈢又被告如事實欄一所示，著手販賣第二級毒品甲基安非他命
、第三級毒品咖啡包3包，是被告以一販賣行為，同時販賣第二級毒品甲基安非他命以及第三級毒品咖啡包，係以一行為觸犯販賣第二、三級毒品等2罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條本文之規定，從一重以販賣第二級毒品罪處斷。
㈣被告如事實欄一所示，已著手於販賣第二級毒品犯罪行為之
實行而不遂，為未遂犯，應依刑法第25條第2項規定減輕其刑。
㈤按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，於偵查及歷次
審判中均自白者，減輕其刑。毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查本件被告就其如事實欄一所示販賣第二級毒品未遂之犯行，於偵查及本院審理時均自白犯罪，業如前述，應依上開之規定減輕其刑，並依法遞減輕之。
㈥爰審酌被告明知甲基安非他命、毒品咖啡包對個人健康及社
會秩序戕害甚鉅，法律明文禁止販賣，竟無視國家法令而販賣第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品咖啡包，戕害國民身心健康，並破壞社會治安，所為誠屬不該，所幸本案經證人李文雄與員警配合查獲，而未生販賣毒品與他人之結果，另考量被告犯罪始終坦承販賣毒品犯行，態度尚可，兼衡酌被告之智識程度，家庭生活與經濟狀況，暨其犯罪動機、目的、手段、持有以及販賣毒品之數量非多等一切情狀，爰量處如主文所示之刑，以示懲儆。
三、沒收㈠違禁物
扣案之第二級毒品甲基安非他命1包（驗餘淨重0.2667公克）、第三級毒品咖啡包3包（驗餘淨重5.6457公克），經鑑定後確實檢出第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品4-甲基甲基卡西酮毒品成分等情，業據本院認定如前，足認上開扣案物品確為毒品害防制條例第2條第2項第2款、第3款所列之第二級毒品、第三級毒品，則第二級毒品部分應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之；第三級毒品咖啡包部分，均應依刑法第38條第1項之規定宣告沒收。又包裝上開毒品之外包裝袋共4只，以目前採行之鑑驗方式，包裝袋內仍會殘留微量毒品，可認與毒品無法析離，均應一併諭知沒收銷燬或沒收之。至經取樣鑑驗部分，既已用罄而滅失，自無庸宣告沒收銷燬或沒收。
㈡供犯罪所用之物
扣案之門號0000000000號行動電話1支以及手機盒1個，其中行動電話係被告用以與證人李文雄聯繫所用、手機盒係裝盛毒品所用，業據被告於本院準備程序時供述在卷（見本院卷第180頁），是該扣案之行動電話即為被告用以販賣毒品所用之聯絡工具，是前開扣案物均應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文（本案採判決精簡原則，僅引述程序法條）。
本案經檢察官黃鈺斐提起公訴，檢察官陳炎辰到庭執行職務。
中華民國113年9月18日
刑事第五庭審判長法官胡堅勤
法官王筱維法官賴昱志上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官張至善中華民國113年9月18日附錄本案所犯法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。