裁判字號：臺灣高雄地方法院92年訴字第2034號民事判決
裁判日期：民國92年11月11日
裁判案由：確認抵押債權不存在
臺灣高雄地方法院民事判決九十二年度訴字第二○三四號
原告甲○○被告乙○○訴訟代理人 王國論 律師
康進益 律師當事人間確認抵押債權不存在事件，本院九十二年十月二十八日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：㈠其於八十四年十二月十九日向被告借款新台幣（下同）八十萬元，並以所有坐落
彰化縣○○鄉○○段第一五七０之十九號，應有部分一千分之二十六之土地及建物，設定共同擔保本金總額一百八十萬元之抵押權（下稱系爭抵押權），約定清償期八十五年一月十八日，違約金每百元日息三角計算；被告向台灣彰化地方法院聲請拍賣抵押物，竟指原告向被告借款一百八十萬元及違約金，其主張之數額不真實，超過八十萬元以上之抵押債權不存在，且揆諸最高法院十九年上字第三八五號判例及民事訴訟法第二百七十七條規定，就超過八十萬元以上債權存在之事實，應由被告負舉證證明之責；又被告主張借款時約定違約金按每百元日息三角計算並不實在，且縱屬實在，亦僅為規避民法第二百零五十條最高利率年息百分之二十之限制，實仍為借款利息，高達年息百分之一百零八，已達高利貸之境界，且超過上限太多，就超過部分被告依法並無請求權。
㈡原告雖實際積欠被告本金二百一十萬元，然其中六十餘萬元支票係其他人向被告
借款，由原告背書，原告曾要求被告要回款項而被告未要回，亦未告知原告，現原告所負背書人責任，於票載發票日後四個月時效即已消滅，原告最後背書係許 李寶鳳 於八十四年九月十五日簽發之支票，故被告未在八十五年一月十四日前行使追索權，背書人之原告自得拒絕給付，該部分應由被告負擔；原告本身實際積欠被告之款項僅六十餘萬元，又本件依民法第八百八十條，抵押權業於時效消滅後超過五年未行使而消滅。被告所提會帳資料，經原告核對後，其中部分為他人所積欠，而由原告背書之款項。
並聲明：求為判決確認被告對原告所有坐落彰化縣○○鄉○○段一五七０、一五七０之二、一五七０之四、一五七０之七、一五七０之十四、一五七０之十八、一五七０之十九號（設定抵押時之地號為一五七０號）土地，應有部分一千分之二十六及其上建號四五號，門牌號碼彰化縣○○鄉○○街八之六號二層樓房建物，所有權全部，於八十四年十二月二十一日設定登記（證明書字號為０四八彰鹿字第００三四八八號）之抵押權，所擔保之債權超過新臺幣捌拾萬元以上之債權不存在。
二、被告則以：兩造於八十四年間會帳結果，被告亦自承尚積欠原告二百二十二萬零五百元等語資為抗辯。
並聲明：求為判決駁回原告之訴。
三、原告主張其所有彰化縣○○鄉○○段第一五七０號（應有部分一千分之二十六）之土地及其上建物，於八十四年十二月二十一日設定登記新台幣壹佰捌拾萬元之抵押權予被告等事實，業據提出台灣彰化地方法院民事執行處囑託查封登記函、九十二年拍字第八六號民事裁定等為證，且為被告所不爭執，自應認為真實。兩造爭執要點為：原告請求確認設定抵押權超過八十萬元以上之債權不存在，是否有理由？本院判斷意見如下：
㈠按一般抵押權與最高限額抵押權之性質不同，前者必須先有債權存在，而後始得
為擔保該債權而設定抵押權；後者則係為擔保現在已發生或將來可能發生之債權，提供不動產以為擔保，至設定抵押權時，所擔保之債權是否存在，則非所問。而當事人間究成立何種抵押權，應以設定登記之內容為斷。本件依彰化縣鹿港地政事務所九十二年八月五日鹿地一字第０九二０００三０七七號函檢附之土地及建物登記簿謄本、抵押權設定契約書記載，兩造所設定之抵押權為一般抵押權，其立約日期為八十四年十二月十九日，登記日期為同年月二十一日，而原告於本院審理時先稱「我目前尚欠被告本金二百十萬元，但另有六十幾萬元支票是其他人向被告借款後由我背書．．．」（九十二年七月二十九日言詞辯筆錄）、後以書狀改稱「目前尚積欠一百二十九萬元」、嗣又改稱「實際我欠被告的錢只有五十幾萬元」「實際我本身欠的錢只有六十幾萬」（十月十四日言詞辯論筆錄），參以被告所提出而原告亦未爭執其真正之兩造於八十四年間之會帳記錄之金額為二百二十二萬零五百元，亦有會帳記錄一紙可佐，及原告自承所有支票之簽發及背書均在系爭抵押權設定之前等情以觀，已足認原告確因積欠被告款項而設定系爭抵押權。
㈡至原告積欠之款項究為若干，依被告所提出之前揭會帳記錄記載為二百二十二萬
零五百元，而原告於九十二年九月二十六日所自承之金額本金部分為一百二十九萬元，原告並自行提出支票為佐，足認原告本身積欠被告之款項本金部分至少為一百二十九萬元可堪認定，且原告以書狀主張屬他人積欠之款項而由其背書部分，均未在前揭一百二十九萬元範圍內，亦足認原告自承積欠之款項，本金為一百二十九萬元甚明，且原告聲請訊問之證人 吳俊義 、 許江海 證述確為二人積欠之款項而由原告背書之支票，亦非原告自行以書狀提出承認積欠之一百二十九萬元支票款項範圍內，是證人二人所述，亦不能採為有利於原告之證明。
㈢又違約金之約定，乃因雙方約定債務人如不於適當時期履行債務時，即須支付，
目的是以強制債務之履行，實為確保債權效力之一種強制罰，與利息之性質並不相同，就令約定之違約金額過高，依民法第二百五十二條之規定既得由法院減至相當數額，當無民法第二百零五條之限制，至法院之核減乃期於公平觀念之理由，而非基於無請求權之原因，若謂債務人可以任意遲延給付，而可不受契約預定違約金之處罰，其結果將使債權人金融週轉陷於呆滯，生產計劃無由開展，而債務人拖債之風亦將日熾，豈得謂平（最高法院六十八年度第九次民事庭庭推總會議決議）。原告主張本件抵押權違約金之約定高達以每百元每逾一日以三角計算年息高達百分之一百零八，依民法第二０五條規定認被告對超過百分之二十部分無請求權，實有誤會；而兩造約定之違約金是否相當，即須依一般客觀事實社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為斟酌之標準，兩造約定違約金按本金每日百分之三計付，依現今社會普遍行情雖屬過高，惟兩造約定之清償期為八十五年一月十九日，迄今已逾五年，縱僅以五年期間按利息最高之週年百分之二十計算結果，五年核計結果，亦高達百分之百本金之總額，是原告積欠之本金違約金核算結果，超過兩造設定之抵押權一百八十萬元之範圍，原告主張超過八十萬元範圍以上之債權不存在之詞，並無理由。
四、又土地登記實務上雖有抵押權存續期間之約定，然抵押權之消滅事由，僅以抵押債權消滅，或抵押權已逾民法第八百八十條規定之期間為限，法律並無抵押權超過存續期間即應歸於消滅之規定，是以系爭抵押權之存續期間雖於八十五年一月十八日屆滿，系爭抵押權亦不因而消滅；而原告未舉證證明系爭抵押權有何不存在之事由，其請求確認設定之抵押權擔保之債權超過八十萬元以上之債權不存在，並無理由，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，本院審認結果認與判決不生影響，爰不一一論述，並予敘明。
據上論結：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。
中華民國九十二年十一月十一日
民事第五庭~B法官林玉心正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後廿日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後十日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中華民國九十二年十一月十一日~B法院書記官陳家宏