裁判字號：最高法院100年台上字第1778號刑事判決
裁判日期：民國100年04月14日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決一○○年度台上字第一七七八號上訴人 葉尾 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一○○年二月九日第二審判決（九十九年度上訴字第二二九四號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十九年度偵字第一一一四八號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理由本件原判決撤銷第一審諭知上訴人葉尾無罪之判決，改判論處上訴人成年人利用兒童犯販賣第一級毒品累犯罪刑，固非無見。
惟查：（一）、被告以外之人於司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，依刑事訴訟法第一百五十九條之二規定，固得為證據。惟上開規定所指「具有較可信之特別情況」及「證明犯罪事實存否所必要」，係屬傳聞證據例外取得證據能力之特別要件，與供述證據必須具備任意性之證據能力一般要件有別，二者不可混為一談。故被告以外之人於司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，縱係出於自由意思，仍必須具備「較可信之特別情況」及「證明犯罪事實存否所必要」之要件，始得採為證據，否則通常在審判中之陳述均係出於「任意性」，在警詢與審判中之陳述同具「任意性」之條件下，如何單憑警詢之陳述係出於「任意性」，即判斷比審判中之陳述具有「較可信」之特別情況？又警詢中之陳述恆較於審判中接近案發時間，記憶自較為清晰，故亦不得僅以證人之先前陳述與案發時間接近，記憶鮮明為由，遽認有證據能力，否則無異直接容許證人在警詢中之陳述為證據。原判決以依證人 劉益源 於第一審之證詞，其在警詢時，司法警察應無以強暴、脅迫等不法之手段對其違法取供情形，於偵查時並稱其警詢時回答均正確，且其警詢當日應詢記憶鮮明等語。據此謂其警詢陳述內容顯具有可信之特別情況云云（見原判決理由壹之三），但並未針對劉益源前、後陳述之外部狀況為調查，並說明判斷之理由，自屬理由不備。（二）、證人應命具結；證人依法應具結而未具結者，其證言不得作為證據，刑事訴訟法第一百八十六條第一項前段、第一百五十八條之三分別定有明文。此一規定係以證人依法應使其具結，以擔保證言係據實陳述。若違背該項具結之規定，未令證人於供前或供後具結，該項證言因欠缺程序方面之法定要件，即難認為係合法之證據資料，故不得作為證據。劉益源於民國九十九年五月十九日在檢察官偵訊時所為之證詞，檢察官係以證人之身分訊問，但並未令劉益源於供前或供後具結（見偵字第一一一四八號卷第一七至二○頁），依上揭規定，該次證言，自不得作為證據，原判決採為上訴人論罪之依據，亦有未當。以上，或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回之原因。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國一○○年四月十四日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官陳世淙
法官陳東誥法官何菁莪法官許錦印法官施俊堯本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○○年四月十八日
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