裁判字號：臺灣高等法院102年家上易字第45號民事判決
裁判日期：民國103年05月13日
裁判案由：分配剩餘財產等
臺灣高等法院民事判決102年度家上易字第45號上訴人 黃士娉 訴訟代理人 歐宇倫 律師
黃于庭 律師被上訴人 鄭明智 訴訟代理人 許朝昇 律師複代理人 王文廷 律師上列當事人間請求分配剩餘財產等事件，上訴人對於民國一０二年八月三十日臺灣臺北地方法院九十九年度家訴字第二三五號第一審判決提起上訴，本院於民國一０三年四月二十九日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，暨除確定部分外訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人應再給付上訴人新臺幣叁拾萬元，及自本判決確定翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用除確定部分外由上訴人負擔三分之二，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但第二百五十五條第一項第二款至第六款情形，不在此限；訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但有下列各款情形之一者，不在此限：㈡請求之基礎事實同一者；㈢擴張或減縮應受判決事項之聲明者，民事訴訟法第四百四十六條第一項、第二百五十五條第一項第二、三款定有明文。本件上訴人原上訴聲明第二項請求：「上開廢棄部分，被上訴人應再給付上訴人新臺幣（下同）九十萬九千五百九十六元，及自原判決送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息」，嗣於民國一０三年四月二十九日言詞辯論期日變更為：
「上開廢棄部分，被上訴人應再給付上訴人九十萬九千五百九十六元，及自本判決確定翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息」，經核 前開 變更基礎事實同一、僅係減縮應受判決事項之聲明，於法尚無不合，應予准許，本院爰就減縮後之聲明為裁判，合先敘明。
乙、實體方面
一、上訴人方面：
（一）兩造於九十二年七月十九日結婚，婚後育有一子，於九十九年十一月九日和解離婚，並合意以九十九年七月二十一日為婚後財產價值計算之基準時。兩造婚後均未負債，上訴人於前述基準時之現存婚後財產僅現金一萬九千四百一十五元、在永豐商業銀行股份有限公司信託帳戶之存款七十七元以及十元之股票，合計一萬九千五百零二元；被上訴人於前述基準時之現存婚後財產則有在第一商業銀行股份有限公司光復分公司（下稱第一商銀光復分行）帳號00000000000號綜合存款帳戶（下稱系爭帳戶）之存款七萬零一百一十九元、在華南商業銀行股份有限公司忠孝東路分公司（下稱華南商銀忠孝東路分行）帳號000000000000號活期儲蓄存款帳戶之存款四萬一千八百八十九元，合計十一萬二千零八元，又被上訴人於兩造結婚前一日即九十二年七月十八日在第一商銀光復分行系爭帳戶、帳號00000000000號定期存款帳戶、帳號00000000000號信託帳戶共計有存款及基金九百八十三萬零八百八十九元，但被上訴人於九十八年十月六日至九十九年五月二十七日即兩造婚姻關係消滅前一年期間內，自系爭帳戶匯出一千零六十五萬零八十元（詳如附表所示），二者相減差額為八十一萬九千一百九十一元，而被上訴人九十五年至九十九年間有薪資收入九十六萬二千七百零五元，足見前述八十一萬九千一百九十一元差額為被上訴人之婚後財產、經被上訴人於兩造婚姻關係消滅前處分，亦應視為婚後財產追加計算，詎原審漏未計入該部分應追加計算之財產，而未命被上訴人給付該部分金額半數即四十萬九千五百九十六元。
（二）被上訴人於兩造婚姻關係存續期間：①於九十五年七月十二日與訴外人梁姓女子共同出遊，並拍攝多張摟抱、親吻相片放置家中，顯然逾越一般男女互動界線；②九十七年四月、十一月間，分別與訴外人 林鈺紜 、綽號「 小華 」之女子交往，互相傳送「BABY，我要睡覺囉，今天妳找我，真的很開心」、「妳好好照顧自己吧！MISSYOU」等親密簡訊；③九十八年九月十二日與綽號「 小綠 」女子共同外出並在旅館房間內合照，違反夫妻互守誠實義務，係故意以背於善良風俗方式加損害於上訴人，均侵害上訴人基於配偶之身分法益情節重大，其業於一００年八月二日依民法第一百八十四條第一項、第一百九十五條第三項準用第一項規定起訴請求被上訴人賠償，請求權並未罹於時效而消滅。又被上訴人於九十八年十月六日晚間七時許將當時兩造共同住所即臺北市○○區○○街○○○號七樓房屋門鎖更換，使其無法返家，妨礙其行使返回住處居住及取得物品利用之權利，被上訴人此一行為已經臺灣臺北地方法院判決有罪確定。其學歷為大學畢業，並有幼稚園教師資格，自九十七年間起在人壽保險公司任保險業務員，工作表現優良、屢獲表揚，兩造結婚七年、生育子女，被上訴人卻不斷外遇，甚且於九十九年間起訴否認兩造間婚姻關係，對其傷害甚鉅、精神痛苦重大，爰就前開①部分行為請求十二萬元之慰撫金，就前開②部分行為請求各二萬五千元之慰撫金，就前開③部分行為請求三萬元之慰撫金，就被上訴人更換門鎖、妨礙其返家居住、取用物品之行為再請求三十萬元之慰撫金，以上共計五十萬元。
（三）爰依民法第一千零三十條之一第一項前段、之三第一項前段之規定請求被上訴人給付夫妻剩餘財產分配差額四十萬九千五百九十六元，依民法第一百八十四條第一項、第一百九十五條第三項準用第一項規定請求被上訴人給付慰撫金五十萬元，合計九十萬九千五百九十六元，並支付自判決確定翌日起算之法定利息（上訴人於原審起訴請求被上訴人給付夫妻剩餘財產分配差額五百三十六萬七千二百九十八元、慰撫金三百八十萬元，合計九百一十六萬七千二百九十八元本息，原審判命被上訴人給付夫妻剩餘財產分配差額一萬一千一百九十四元、慰撫金十萬元，共十一萬一千一百九十四元本息，駁回上訴人其餘之請求，上訴人僅就夫妻剩餘財產分配差額其中四十萬九千五百九十六元、慰撫金其中五十萬元部分上訴，原判決駁回上訴人超過九十萬九千五百九十六元之請求部分已經確定）。上訴聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開第二項請求部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人應再給付上訴人九十萬九千五百九十六元，及自本判決確定翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
二、被上訴人方面：系爭帳戶係訴外人即被上訴人之父 鄭俊彥 於九十一年七月十一日借用被上訴人名義、供個人理財之用所開設，此由兩造結婚前一日在被上訴人名義下第一商銀光復分行含系爭帳戶、定期存款帳戶、信託帳戶之存款、基金數額達九百八十三萬零八百八十九元，其於九十五年間方初入社會、九十二年七月十八日無可能累積此等鉅額資產即明，而附表所示款項均由系爭帳戶匯出，系爭帳戶為綜合存款帳戶，即定期存款帳戶存款到期及信託帳戶基金贖回後均轉入系爭帳戶，足見系爭帳戶匯出之款項亦非其所有、非其婚後財產，不應計入其之財產計算、分配，其於基準時之現存婚後財產僅在華南商銀忠孝東路分行之存款四萬一千八百八十九元；其雖於九十五年至九十九年兩造婚姻關係存續期間有九十六萬二千七百零五元之薪資收入，但該部分收入非九十九年七月二十一日基準時之現存財產。關於上訴人侵權行為損害賠償之請求，已經罹於時效而消滅，且上訴人所提證據，未達親密程度、僅為普通合照或朋友間較密切之社交禮儀，均不足以證明其有侵害上訴人基於配偶身份法益情節重大情事。至其更換門鎖部分，原審業已判命其賠償十萬元慰撫金，該數額至所適宜。其學歷為碩士肄業，曾任政黨黨工、立法委員助理，平均月薪三萬餘元等語，資為抗辯。答辯聲明：上訴駁回。
三、本件上訴人主張兩造於九十二年七月十九日結婚，並未以契約訂立夫妻財產制，婚後育有一子，於九十九年十一月九日和解離婚，合意以九十九年七月二十一日為法定財產制婚後財產價值計算之基準時，婚後均無負債，上訴人於基準時之現存婚後財產為一萬九千五百零二元，被上訴人於基準時之現存婚後財產有在華南商銀忠孝東路分公行之存款四萬一千八百八十九元，兩造結婚前一日被上訴人名下在第一商銀光復分行含系爭帳戶、定期存款帳戶、信託帳戶共有九百八十三萬零八百八十九元之存款、基金，系爭帳戶於九十八年十月六日至九十九年五月二十七日期間共匯出一千零六十五萬零八十元（詳如附表所示），被上訴人於九十五年七月十二日與訴外人梁姓女子拍攝多張摟抱、親吻相片放置家中，九十七年四月、十一月間，分別與訴外人林鈺紜、綽號「小華」之女子以簡訊、電子通訊傳送「BABY，我要睡覺囉，今天妳找我，真的很開心」、「妳好好照顧自己吧！MISSYOU」等文字，於九十八年九月十二日與綽號「小綠」女子在旅館房間內合照，於九十八年十月六日晚間七時許將當時兩造共同住所之門鎖更換，使其無法返家之事實，已經提出臺灣臺北地方法院九十九年度易字第三四二二號刑事判決、相片、網頁列印、警詢筆錄、偵訊筆錄為證（見原審卷㈠第一二八至一三０頁、卷㈢第三十至三七、五五至五八頁、本院卷第四九至五九、一０七頁），核與卷附司法院戶役政連結作業系統查詢單、第一商銀光復分行覆函暨交易明細表所載一致（見原審卷㈠第四三至四七、九五、二一四至二一六頁），並為被上訴人所不爭執，應堪信為真實，惟上訴人主張被上訴人於九十八年十月六日至九十九年五月二十七日期間自系爭帳戶匯出之八十一萬九千一百九十一元為婚後財產，應追加計算分配半數予上訴人，及被上訴人前開與梁姓女子、林鈺紜、綽號「小華」、「小綠」女子間之行為，違反夫妻互守誠實義務、係故意以悖於善良風俗方式加損害於上訴人、侵害上訴人基於配偶之身分法益情節重大部分，則為被上訴人否認，辯稱：系爭帳戶為被上訴人之父即訴外人鄭俊彥借名設立，帳戶內款項均為鄭俊彥所有、非其婚後財產，其與前揭女子之行為亦未違反夫妻互守誠實義務或侵害上訴人基於配偶之身分法益等語。
四、茲分述如下：
（一）按夫妻得於結婚前或結婚後，以契約就本法所定之約定財產制中，選擇其一，為其夫妻財產制；夫妻未以契約訂立夫妻財產制者，除本法另有規定外，以法定財產制，為其夫妻財產制；夫或妻之財產分為婚前財產與婚後財產，由夫妻各自所有；不能證明為婚前或婚後財產者，推定為婚後財產，不能證明為夫或妻所有之財產，推定為夫妻共有；夫或妻婚前財產，於婚姻關係存續中所生之孳息，視為婚後財產；法定財產制關係消滅時，夫或妻現存之婚後財產，扣除婚姻關係存續所負債務後，如有剩餘，其雙方剩餘財產之差額，應平均分配，但下列財產不在此限：㈠因繼承或其他無償取得之財產、㈡慰撫金；夫或妻為減少他方對於剩餘財產之分配，而於法定財產制關係消滅前五年內處分其婚後財產者，應將該財產追加計算，視為現存之婚後財產，民法第一千零四條、第一千零五條、第一千零一十七條第一、二項、第一千零三十條之一第一項、第一千零三十條之三第一項前段定有明文。
１本件兩造於九十二年七月十九日結婚，未以契約訂立夫妻
財產制，於九十九年十一月九日和解離婚，並合意以九十九年七月二十一日為法定財產制婚後財產價值計算之基準時，婚後均無負債，上訴人於基準時之現存婚後財產為一萬九千五百零二元，被上訴人於基準時之現存婚後財產有在華南商銀忠孝東路分行之存款四萬一千八百八十九元，而兩造結婚前一日被上訴人名下在第一商銀光復分行含系爭帳戶、定期存款帳戶、信託帳戶共有九百八十三萬零八百八十九元之存款、基金，系爭帳戶於九十八年十月六日至九十九年五月二十七日期間共匯出一千零六十五萬零八十元，超過婚前財產計八十一萬九千一百九十一元，前已述及，揆諸前揭法條，兩造適用法定財產制，於九十九年十一月九日離婚時雙方現存之婚後財產，以同年七月二十一日之價值計算差額後，應平均分配，易言之，除兩造不爭執之現存婚後財產即上訴人一萬九千五百零二元、被上訴人華南商銀忠孝東路分行存款四萬一千八百八十九元，其間差額一萬一千一百九十四元應分配予上訴人外，系爭帳戶既以被上訴人名義設立，婚前財產於婚姻關係存續中所生之孳息，依法復視為婚後財產，而被上訴人於兩造婚姻關係消滅前一年內自系爭帳戶匯出逾婚前財產數額達八十一萬九千一百九十一元，如無證據足認非被上訴人之婚後財產或為無償取得之財產、慰撫金，且有證據足證係被上訴人為減少上訴人對於剩餘財產之分配所為，即應認為係被上訴人處分其婚後財產，亦應視為被上訴人現存之婚後財產，追加計算剩餘財產差額分配。
２被上訴人辯稱系爭帳戶係訴外人即被上訴人之父鄭俊彥借
用其名義所設立，其並非真正權利人、帳戶內款項並非其財產，由系爭帳戶匯出之款項非其處分婚後財產等語，已經提出存摺影本（見原審卷㈠第一四四至一五一頁、卷㈡第一七六至一八三頁），並引用證人鄭俊彥之證述為憑。
經查：
①證人鄭俊彥於原審到庭證稱：「我以前在第一銀行工作，
在銀行服務期間，我為了要儲存退休的生活基金，於是我在八十五年的時候開始利用被告（即被上訴人）的名義開戶，來儲存我的退休基金，我是用存款或購買基金操作的方式‧‧‧後來我陸陸續續因為工作調動，陸陸續續在我調動的單位開戶使用被告的戶頭‧‧‧八十五年的時候我在第一銀行竹東分行，之後隨著調動到關西分行，再調動到光復分行，再調動到松江分行‧‧‧九十二年七月的時候，我儲存退休存款加上基金合起來大概有九百八十二萬元左右，這些資金來源就是八十七年的時候，我們第一銀行民營化，由公營移轉民營年資結算所領到的退休金‧‧‧我跟被告沒有混用帳戶，因為被告也不知道我們存了多少錢，被告的薪水，在立法院有專用的帳戶，跟我的完全沒有關連性，我使用的存摺印章，全部都由我個人管理，跟被告無關‧‧‧」（見原審卷㈠第一五六至一五八頁筆錄），已敘明以被上訴人名義在第一商銀光復分行設立之帳戶，均係鄭俊彥為儲存自身退休基金所開設，款項實際由鄭俊彥存入並支配運用，被上訴人並不知悉亦無權干涉。
②鄭俊彥固為被上訴人之父，惟關於其在第一商銀任職、兩
造婚前被上訴人名下在第一商銀光復分行帳戶內款項來源為鄭俊彥之退休金、總金額約九百八十二萬元、被上訴人之薪資並未存入系爭帳戶等節，已為上訴人所不爭執，並與第一商銀光復分行覆函所載相符（見原審卷㈠第四三、九五頁），而鄭俊彥於原審當庭提出、上訴人不爭執真正之存摺四份，上載被上訴人名義在第一商銀竹東分行之帳戶，於八十五年七月二十九日設立，關西分行之帳戶於八十八年十二月十四日設立，光復分行之系爭帳戶於九十一年七月十一日設立、理財存摺於九十年四月十七日設立，此經原審當庭勘驗明確（見原審卷㈠第一五七頁筆錄），亦與鄭俊彥關於其因調動依序在第一商銀竹東分行、關西分行、光復分行、松江分行以被上訴人名義開設帳戶之證述吻合，是鄭俊彥之證述已非無可採。
③又被上訴人係000年0月0日出生，此觀卷附司法院戶
役政連結作業系統查詢單即明，被上訴人學歷為大學畢業、研究所肄業，此經被上訴人陳述詳明，且為上訴人所不爭，亦即以被上訴人名義在第一商銀光復分行設立各該帳戶時，被上訴人年僅二十二、二十三歲，猶在大學、研究所就學；被上訴人復遲至九十五年九月始行工作而有每月二萬八千八百元至四萬三千九百元不等之薪資收入，此經被上訴人 陳明 在卷，核與勞工保險異動查詢單所載一致（見原審卷㈡第二四五頁、本院卷第一二一頁），並為上訴人所不爭執（見原審卷㈡第一八九、二一一頁筆錄），則被上訴人顯無能力於九十二年七月十八日兩造結婚前自行賺取高達九百八十三萬零八百八十九元之存款、資金。
④再者，系爭帳戶於九十二年七月十九日至九十九年七月二
十一日即兩造婚姻關係存續期間，於被上訴人開始工作前之九十二年十月三日存入一百萬元、十二月十二日存入十萬元、十七日存入五十萬六千餘元、三十一日存入十一萬元，九十三年一月七日存入二十萬元、十三日存入十萬五千餘元、十五日存入十三萬元、二月十日存入十萬二千餘元、三月三日存入十六萬元、四月二十六日存入二十萬元、六月四日存入五十四萬元、十日存入一百萬元、八月二日存入四百七十六萬一千餘元、十月十三日存入三十萬六千餘元，九十四年一月十九日存入二十九萬七千餘元、三月十四日存入一百萬元、二十三日存入一百萬元、八月三日存入二百萬元、九月二十九日存入一百萬餘元、十月七日存入二百萬餘元、二十日存入一百三十七萬五千餘元、二十一日存入三十萬六千餘元、二十五日存入五十一萬四千餘元、二十六日存入三十萬元、十一月一日存入一百六十二萬四千餘元，九十五年一月四日存入二十萬元、三月三十一日存入一百萬元、八月三日存入二百萬元；被上訴人開始工作後半年之九十六年三月二十三日即存入八十萬元、五月十一日再存入十六萬元、二十二日存入七十五萬元，九十八年九月四日存入十萬元、十月五日存入四十萬元、十一月二日存入一百萬元、十二月二十四日存入三百萬餘元、三十一日存入六十萬元，九十九年一月十八日、十九日、二十二日連續各存入四十萬元、二十五日存入八十萬元、二十六日存入五十萬元、二月一日存入五十萬元、二十二日存入六十萬元、三月八日存入四十萬元、三月十五日存入一百萬元、五月二十四日存入五十萬元（見原審卷㈠第二０三至二一六頁收支明細），簡言之，被上訴人開始工作前，最多曾單日存入系爭帳戶四百七十六萬一千餘元（九十三年八月二日），並數度單日存款逾十萬元至百餘萬元，開始工作後，被上訴人存款之數額亦顯逾其全年勞務報酬（九十六年間至少存款一百七十一萬元、九十八年間至少存款五百一十萬餘元、九十九年七月以前至少存款五百五十萬元）。
⑤參諸系爭帳戶九十八年十二月二十四日匯出之二百二十萬
元，其中一百萬元匯交被上訴人胞姊 鄭羽軒 、一百二十萬元匯交被上訴人胞姊 鄭明宜 （見原審卷㈡第九一至九三頁取款憑條、存款存入憑條），而系爭帳戶內款項如為被上訴人所有，應無任意撥付胞姊各一百萬元之理，系爭帳戶內款項均係鄭俊彥存提、支配、管理，鄭俊彥為實質權利人，僅借用被上訴人名義寄託在第一商銀光復分行，並非被上訴人之婚後財產，堪以認定。
⑥況被上訴人九十五年九月間方開始工作，每月薪資二萬餘
元至四萬餘元，而系爭帳戶內之款項，無論於兩造婚前或婚姻關係存續期間，以數額判斷均非來自被上訴人之勞務對價等有償取得，是縱認存入系爭帳戶之款項均歸被上訴人所有，既為被上訴人無償取得之財產，仍無庸計入夫妻現存婚後財產計算分配差額。
３系爭帳戶為鄭俊彥借用被上訴人名義所設立，帳戶內款項
非被上訴人之財產，於附表所示日期自系爭帳戶匯出之款項，並非被上訴人處分婚後財產，縱認存入系爭帳戶之款項歸被上訴人所有，亦為無償取得，依法已不得視為被上訴人現存之婚後財產追加計算、分配差額，上訴人復未能提出任何證據證明前開匯款係為減少上訴人對於剩餘財產之分配而為，上訴人請求將系爭帳戶於九十八年十月六日至九十九年五月二十七日期間匯出之八十一萬九千一百九十一元追加計入被上訴人現存婚後財產、計算差額分配，難認有據。
（二）次按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任；故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同；不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額；前二項規定，於不法侵害他人基於父、母、子、女或配偶關係之身分法益而情節重大者，準用之，民法第一百八十四條第一項、第一百九十五條第一項前段、第三項亦有明定。而民法第一百八十四條第一項前段規定，以權利之侵害為侵權行為要件之一，故有謂非侵害既存法律體系所明認之權利不構成侵權行為，惟同法條後段規定，故意以背於善良風俗之方法加害於他人者，亦同，則侵權行為係指違法以及不當加損害於他人之行為而言，至於侵害係何權利，要非所問；而所謂違法以及不當，不僅限於侵害法律明定之權利，即違反保護個人法益之法規，或廣泛悖反規律社會生活之根本原理的公序良俗者，亦同。通姦之足以破壞夫妻間之共同生活而非法之所許，此從公序良俗之觀點可得斷言，不問所侵害係何權利，對於配偶之他方應構成共同侵權行為，婚姻係以夫妻之共同生活為其目的，配偶應互相協力保持其共同生活之圓滿安全及幸福，而夫妻互守誠實，係為確保其共同生活之圓滿安全及幸福之必要條件，故應解為配偶因婚姻契約而互負誠實之義務，配偶之一方行為不誠實，破壞共同生活之圓滿安全及幸福者，即為違反因婚姻契約之義務而侵害他方之權利，最高法院五十五年台上字第二０五三號著有判例闡釋甚明。
１本件上訴人主張被上訴人①於九十五年七月十二日與訴外
人梁姓女子拍攝多張摟抱、親吻相片放置家中，②九十七年四月、十一月間，分別與訴外人林鈺紜、綽號「小華」之女子以簡訊、電子通訊傳送「BABY，我要睡覺囉，今天妳找我，真的很開心」、「妳好好照顧自己吧！MISSYOU」等文字，③於九十八年九月十二日與綽號「小綠」女子在旅館房間內合照，④九十八年十月六日晚間七時許將當時兩造共同住所之門鎖更換，使其無法返家，已經提出臺灣臺北地方法院九十九年度易字第三四二二號刑事判決、相片、網頁列印、警詢筆錄、偵訊筆錄以資佐憑（見原審卷㈠第一二八至一三０頁、卷㈢第三十至三七、五五至五八頁、本院卷第四九至五九、一０七頁），並據被上訴人肯認屬實，前業提及。又上訴人係於一００年八月二日準備狀即載明依民法第一百八十四條第一項、第一百九十五條第三項準用第一項規定就前述行為訴請被上訴人賠償（見原審卷㈠第六二至六四頁書狀），而夫對於妻或妻對於夫之權利，於婚姻關係消滅後一年內，其時效不完成，民法第一百四十三條規定甚明，是上訴人就被上訴人上開行為對於被上訴人之侵權行為損害賠償請求權，時效於九十九年十一月九日兩造離婚後一年內即一００年十一月八日以前不完成，上訴人既於請求權時效完成前之一００年八月二日即起訴請求被上訴人賠償，上訴人就前列行為對被上訴人之侵權行為損害賠償請求權並未罹於時效而消滅，已足認定。
２經查：
①被上訴人於九十五年七月十二日與梁姓女子共處所拍攝、
存置家中之相片，內容由右至左、上下二排依序為：Ⅰ被上訴人站立梁姓女子背後、頭部前伸貼向梁姓女子右側臉部、左手臂自梁姓女子左側肩膀上方環抱梁姓女子，梁姓女子左手扶握橫越胸前之被上訴人手臂；Ⅱ梁姓女子上身前傾趴附被上訴人背後、臉部前伸貼向被上訴人左側頭部、雙手向前環繞被上訴人胸前；Ⅲ梁姓女子站立被上訴人背後、上身及臉部緊貼被上訴人背部、手臂向前環抱被上訴人腰部，被上訴人手臂向後扶握梁姓女子身體；Ⅳ梁姓女子右側臉頰與被上訴人左側臉頰緊貼，二人嘴唇嘟起、作勢親吻；Ⅴ梁姓女子與被上訴人併排站立、頭部相靠、作出Ｖ字手勢；Ⅵ被上訴人站立梁姓女子背後、頭部前伸置於梁姓女子右側肩膀，二人臉部相貼（見本院卷第四九頁），除Ⅴ部分外，其餘五部分之相片內容二人互動極為親暱、已逾普通友人相處、合影之舉止，任何人觀看該等相片，均會產生被上訴人與梁姓女子係配偶或男女朋友關係之認知，顯已違背善良風俗、破壞兩造間夫妻共同生活之圓滿安全及幸福，已構成不法侵害上訴人基於配偶關係之身分法益而情節重大。
②九十七年四月、十一月間，被上訴人與林鈺紜、綽號「小
華」之女子以簡訊、電子通訊傳送「BABY，我要睡覺囉，今天妳找我，真的很開心」、「妳好好照顧自己吧！MISSYOU」等文字，其中BABY、MISSYOU等字句雖略顯親密，惟該等用語尚屬一般，於通常友人間通訊往來非屬罕見，與上下文合併觀察，亦不脫朋友間日常招呼、慰問、聯繫之意（見原審卷㈢第三三至三七頁、本院卷第五十、五一、五五、五六、一０七頁），尚不足以認為不法侵害上訴人基於配偶關係之身分法益而情節重大。
③被上訴人於九十八年九月十二日與綽號「小綠」女子出遊
所拍攝之相片五紙，除其中二紙在戶外拍攝（一紙僅被上訴人，一紙為兩人在戶外併排站立、身體相靠、臉部接近、「小綠」右手輕撫被上訴人腹部），剩餘三紙俱在旅館臥房內，內容分別為：Ⅰ「小綠」站立浴室洗手台前回身望向被上訴人，被上訴人自浴室外朝內拍攝；Ⅱ「小綠」站立浴室洗手台前洗滌物品、望向洗手台上方鏡子，被上訴人進入浴室站立「小綠」背後向鏡中拍攝；Ⅲ「小綠」俯趴長型沙發上，被上訴人由前方拍攝（見原審卷㈢第三十至三二頁、本院卷第五二至五四頁），除戶外部分，由其餘三紙室內相片內容可見被上訴人非唯與「小綠」一同進入旅館臥房，甚且尾隨「小綠」進入浴室、拍攝相片，「小綠」對於被上訴人拍攝其浴室內活動亦毫不扭捏、無意阻擾，並在被上訴人面前隨意趴臥沙發上，而一般異性普通友人，多會避免單獨在旅館臥房內相處，遑論一同進入浴室或在他方面前趴臥，被上訴人與「小綠」間行為顯已逾普通友人相處之舉止，悖於善良風俗、破壞兩造間夫妻共同生活之圓滿安全及幸福，亦屬不法侵害上訴人基於配偶關係之身分法益而情節重大。
④至被上訴人於九十八年十月六日晚間七時許將當時兩造共
同住所之門鎖更換，使其無法返家之行為，侵害上訴人返家居住及取用物品之自由，已經法院判決有罪確定，有臺灣臺北地方法院九十九年度易字第三四二二號刑事判決、警詢筆錄、偵訊筆錄可按（見原審卷㈠第一二八至一三０頁、卷㈢第五五至五八頁、本院卷第五七至五九頁），被上訴人故意不法侵害上訴人之自由權，亦足認定。
３本院審酌上訴人學歷為大學畢業，並有幼稚園教師資格，
自九十七年間起在人壽保險公司任保險業務員（參見原審卷㈡第二一六至二三０頁、本院卷第六九至八三頁證書、證明書、會員證、登錄證、合格證），離婚前年收入約三十八萬餘元（參見臺灣臺北地方法院九十八年度家訴字第九八號事件卷㈡第一六０、一六一頁司法院稅務電子閘門財產所得調件明細表），被上訴人學歷亦為大學畢業、研究所肄業，曾任政黨黨工、立法委員助理，離婚前年收入約六十八萬餘元，名下並有總價七百九十六萬餘元、坐落臺北市○○區○○路之不動產房地（參見臺灣臺北地方法院九十八年度家訴字第九八號事件卷㈡第一七九、一八０頁司法院稅務電子閘門財產所得調件明細表），兩造結婚七年、育有一子，被上訴人竟於九十五年七月十二日、九十八年九月十二日兩度與其他女子親密往來、破壞兩造夫妻共同生活之圓滿安全及幸福，復於九十八年十月六日惡意妨礙上訴人返家居住、取用物品之自由權，事後毫無歉意、不知反省，致上訴人長期怨懟難平等情狀，認上訴人就被上訴人九十五年七月十二日之行為請求慰撫金十二萬元、就被上訴人九十八年九月十二日之行為請求慰撫金三萬元，均屬適當，就被上訴人九十八年十月六日之行為請求四十萬元則屬過高、應以二十五萬元為適當。
五、綜上所述，系爭帳戶為訴外人鄭俊彥借用被上訴人名義所設立，帳戶內款項非被上訴人之財產，於附表所示日期自系爭帳戶匯出之款項，並非被上訴人處分婚後財產，被上訴人於九十五年七月十二日與訴外人梁姓女子拍攝多張相片放置家中及於九十八年九月十二日與綽號「小綠」女子共同前往旅館之行為，侵害上訴人基於配偶身份法益情節重大，被上訴人九十八年十月六日晚間七時許將當時兩造共同住所之門鎖更換、使上訴人無法返家之行為，係故意不法侵害上訴人之自由權，從而，上訴人依民法第一千零三十條之一第一項規定請求被上訴人給付夫妻剩餘財產分配差額一萬一千一百九十四元，依民法第一百八十四條第一項、第一百九十五條第一項前段、第三項規定請求被上訴人給付慰撫金四十萬元，並支付自判決確定翌日起算之法定利息，洵屬有據，應予准許，逾此範圍之請求，則無理由，應予駁回。原審僅判命被上訴人給付慰撫金十萬元本息而駁回上訴人慰撫金其中三十萬元之請求，非無違誤，上訴意旨就此部分指摘原判決不當求予廢棄改判，為有理由，爰由本院就此部分予以廢棄、改判如主文第二項，原審就前述不應准許之請求，為上訴人敗訴之判決，則無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄，為無理由，爰予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經本院審酌後認對於判決結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
據上論結，本件上訴人之上訴一部有理由、一部無理由，爰判決如主文。
中華民國103年5月13日
民事第十七庭
審判長法官藍文祥
法官楊絮雲法官洪文慧正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國103年5月14日
書記官張淨卿附表：98.10.06～99.05.27自第一商銀光復分行帳號00000000000
號帳戶匯出金額詳目┌────┬──────┬───────┐│日期│金額│證據│││（新臺幣）││├────┼──────┼───────┤│98.10.06│300,030│原審卷㈠P.214│├────┼──────┼───────┤│98.11.02│600,030│原審卷㈠P.214│├────┼──────┼───────┤│98.11.02│450,000│原審卷㈠P.214│├────┼──────┼───────┤│98.12.24│2,200,000│原審卷㈠P.214│├────┼──────┼───────┤│98.12.25│1,000,010│原審卷㈠P.214│├────┼──────┼───────┤│99.01.18│1,000,000│原審卷㈠P.215│├────┼──────┼───────┤│99.01.26│300,010│原審卷㈠P.215│├────┼──────┼───────┤│99.01.26│1,000,000│原審卷㈠P.215│├────┼──────┼───────┤│99.02.09│1,000,000│原審卷㈠P.215│├────┼──────┼───────┤│99.03.30│1,000,000│原審卷㈠P.215│├────┼──────┼───────┤│99.04.16│300,000│原審卷㈠P.215│├────┼──────┼───────┤│99.05.27│1,500,000│原審卷㈠P.216│├────┼──────┴───────┤│合計│10,650,080│└────┴──────────────┘