裁判字號：臺灣花蓮地方法院100年訴字第57號刑事判決
裁判日期：民國100年04月15日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣花蓮地方法院刑事判決100年度訴字第57號公訴人臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官被告陳良財選任辯護人徐韻晴律師（法律扶助基金會指派）上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第3638號、第5317號），本院判決如下：
主文陳良財販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑叁年拾月，未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣貳仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，未扣案搭配0000000000號門號使用之行動電話（不含SIM卡）壹支沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；又販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑叁年捌月，未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，未扣案搭配0000000000號門號使用之行動電話（不含SIM卡）壹支沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；又販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑叁年捌月，未扣案搭配0000000000號門號使用之行動電話（不含SIM卡）壹支沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；又明知為禁藥而轉讓，累犯，處有期徒刑伍月。應執行有期徒刑肆年拾月，未扣案之販賣第二級毒品所得共新臺幣叁仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；未扣案搭配0000000000號門號使用之行動電話（不含SIM卡）壹支沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
事實
一、陳良財前曾於民國97年間因施用毒品案件，經最高法院判處應執行有期徒刑9月確定，於98年6月19日縮刑期滿執行完畢。
二、陳良財明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第
2款所管制之第二級毒品，不得販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意：
㈠陳良財以其所使用之號碼0000000000號行動電話，於99年
1月13日20時11分及同日20時38分許，與亓 柏喬 所使用之號碼0930xxx787號（詳卷）行動電話聯絡後，約定在花蓮縣花蓮市○○路與中正路口之不詳旅社交易第二級毒品甲基安非他命。迄同日20時38分後某時， 亓柏喬 在上開處所交付新臺幣（下同）2,000元予陳良財，陳良財則事先將欲交付給亓柏喬之甲基安非他命抽取部分留作自用後，再交付第二級毒品甲基安非他命1包予亓柏喬而販賣之。㈡ 林琦倫 （綽號 小胖 ）以其所使用之號碼0987xxx619號（詳
卷）行動電話，於99年1月14日19時8分許、同日19時38分許、同日20時3分許及同日20時9分許，與陳良財所使用之號碼0000000000號行動電話聯絡，約定在花蓮縣花蓮市○道路○○○號之花蓮一信附近交易第二級毒品甲基安非他命。迨同日20時9分後某時，林琦倫在上開處所交付1,000元予陳良財，陳良財則將第二級毒品甲基安非他命裝入香菸盒中，棄置於上開場所之地上，示意林琦倫前往撿拾而交付，以此方式販賣1,000元之第二級毒品甲基安非他命予林琦倫。
㈢林琦倫以其所使用之號碼0987xxx619號（詳卷）行動電話
，於99年1月15日10時28分許、同日10時45分許，與陳良財所使用之號碼0000000000號行動電話聯絡後，約定在花蓮縣花蓮市○道路○○○號之花蓮一信附近交易第二級毒品甲基安非他命。迄同日10時45分後某時，林琦倫以賒欠方式，由陳良財將價值1,000元第二級毒品甲基安非他命裝入香菸盒中，棄置於上開場所地上，示意林琦倫前往撿拾之方式交付販賣之。
三、陳良財明知甲基安非他命為行政院衛生署公告禁止使用之禁藥，不得轉讓，於99年5月中旬某日23至24時許，在 陳詩涵 位在花蓮縣花蓮市○○○街○○號3樓之3租屋處，無償提供第二級毒品甲基安非他命（未逾轉讓毒品加重其刑標準數量）予陳詩涵施用乙次。
四、案經花蓮縣警察局花蓮分局報告臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。所謂不可信性情況，法院應審酌被告以外之人於陳述時之外在環境及情況，例如：陳述時之心理狀況、有無受到外力干擾等，以為判斷是否有形式上顯然不可採信之依據。查證人亓柏喬於檢察官偵查時，係以證人之身份陳述，經告以具結義務後，經證人均同意作證並經具結，其係於負擔偽證罪之處罰心理下證述，並以具結擔保其供述之真實性，又無受其他不當外力干擾之情形，是證人亓柏喬於偵查中在檢察官面前具結所為之證述，查無顯然不可信之情況，依上開刑事訴訟法第159條之1第2項規定，得為證據。次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦定有明文。查證人亓柏喬、林琦倫、陳詩涵於警詢時之陳述，雖不合刑事訴訟法第159條第1項得為證據之要件，惟檢察官、辯護人及被告陳良財對於上開審判外之言詞陳述，均於本院準備程序中表示無意見，且迄於本案言詞辯論終結前亦未聲明異議，而本院審酌其言詞陳述作成之情況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據為適當。
二、次按司法警察機關於合乎通訊保障及監察法所規定之要件，在偵查中經檢察官向法院提出聲請，經法院核發通訊監察書後，即得實施通訊監察，通訊保障及監察法第5條定有明文。經查，本案員警對被告所持用之0000000000號行動電話實施通訊監察，已依法取得本院核發之通訊監察書，此有本院99年度聲監字第13號通訊監察書在卷可稽，被告及辯護人亦對監察之合法性及監聽譯文之證據能力均不爭執，且本件通訊監聽譯文係由承辦員警基於查緝本案之偵查過程中所製作，無證據顯示存有詐偽或虛飾之情事，應無顯不可信之情形，則該監聽譯文依據刑事訴訟法第159條之5規定，即有證據能力。
貳、實體部分：
一、上開犯罪事實，業據被告於偵查中及本院審理時均坦承不諱，核與證人亓柏喬於警詢及偵查中、證人林琦倫、陳詩涵於警詢時所證述之情節大致相符。此外，復有通訊監察譯文在卷可稽。本案被告自白，核與事實相符，自應依法論科。
二、查安非他命係經行政院衛生署於69年12月8日，以衛署藥字第301124號公告，自69年12月8日起禁止輸入、製造，並自70年6月1日起禁止販賣、轉讓之禁藥，且甲基安非他命亦係屬於毒品危害防制條例第2條所規範之第二級毒品。又毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，同有處罰之規定，而依92年7月9日總統令修正公布，自93年1月9日施行之毒品危害防制條例第8條第6項規定，轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至2分之1，其標準由行政院定之。若未達加重刑之標準，該條第2項之轉讓第二級毒品罪之法定最重本刑為有期徒刑5年，93年4月21日修正公布，同年月12日施行之藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，其法定最重本刑為有期徒刑7年，兩者相較，後者為後法且為較重罪，而本案被告轉讓甲基安非他命未逾淨重10公克，並無法定加重事由，應依重法優於輕法、後法優於前法之法律適用原則，依較重之後法論以藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪、藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪。被告販賣第二級毒品甲基安非他命及轉讓禁藥甲基安非他命前持有甲基安非他命之低度行為，應分別為販賣、轉讓之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告上開各次販賣甲基安非他命、轉讓禁藥之犯行，犯意各別、行為互殊，應分論併罰。查被告前曾於97年間因施用毒品案件，經最高法院判處應執行有期徒刑9月確定，於98年6月19日縮刑期滿執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，被告受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑（除法定刑無期徒刑部分依法不得加重外）。又被告販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，均在本案偵查階段及審判中自白犯行，均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並依法先加後減之（至被告轉讓禁藥部分，因適用藥事法規定，即不再割裂適用毒品危害防制條例之規定）。爰審酌被告販賣毒品之行為對社會國家之危害甚深，所販賣、轉讓毒品禁藥之次數合計4次，犯罪之目的、動機、手段，及犯罪後尚能坦承犯行等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行刑。又未扣案之被告各次販賣第二級毒品甲基安非他命所得共3,000元，係因犯罪所得之財物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之（於99年1月15日販賣予林琦倫部分，因林琦倫尚未支付金錢，自無庸對被告諭知沒收）；又未扣案而供本件犯罪所用搭配0000000000號門號使用之行動電話（不含SIM卡）壹支，為被告所有（門號則非被告名義所有，有台灣大哥大資料查詢在卷可稽），業據被告 陳明 在卷，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，併予宣告沒收，並諭知如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官陳玫琪到庭執行職務。
中華民國100年4月15日
刑事第一庭審判長法官陳世博
法官劉柏駿法官林恒祺以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國100年4月18日
書記官附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。