裁判字號：臺灣新北地方法院109年訴緝字第83號刑事判決
裁判日期：民國110年06月09日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣新北地方法院刑事判決109年度訴緝字第83號公訴人臺灣新北地方檢察署檢察官被告邱秉祐義務辯護人施泓成律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
7年度偵字第2322號），本院判決如下：
主文邱秉祐販賣第三級毒品，未遂，處有期徒刑貳年。扣案之含有第三級毒品成分之氯乙基卡西酮、甲苯基乙基胺戊酮之咖啡包陸包（總驗餘淨重柒拾參點捌柒肆壹公克，含包裝袋陸只）均沒收，未扣案之IPHONE廠牌行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實
一、邱秉祐明知氯乙基卡西酮、甲苯基乙基胺戊酮係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，依法不得販賣，竟基於販賣第三級毒品以營利之犯意，先於民國108年12月31日下午1時21分許前不詳時間，在不詳地點，透過其所持用IPHONE廠牌手機（含門號0000000000號SIM卡1張）登入通訊軟體WeChat（下稱微信），以暱稱「刷ㄗ」，在「北中南支援禁洗 憨兒 （453人）」公開群組內，發佈「正版霧紅公仔，公仔中的王者，準備續波轟炸雙北，數量有限，開始預約，活動已準時開跑，自取優惠中，沒搶到別說我沒告知」等販賣毒品之訊息，適有新北市政府警察局三峽分局偵查隊員警於108年12月31日下午1時21分許，執行網路巡邏勤務時發覺有異，即與邱秉祐聯繫，並佯稱欲向其購買毒品，雙方議定以新臺幣（下同）3,000元之代價交易含有上揭第三級毒品成分之咖啡包6包後，邱秉祐隨即於同日晚間7時5分許，前往新北市○○區○○路○○○號前，交付含有上揭第三級毒品成分之毒品咖啡包6包予喬裝買家之員警，即遭員警表明身分當場查獲而未遂，並扣得含有第三級毒品氯乙基卡西酮、甲苯基乙基胺戊酮成分之毒品咖啡包6包（驗餘淨重共計73.8741公克），始悉上情。
二、案經新北市政府警察局三峽分局移送臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項亦有規定。本案所引被告以外之人於審判外之陳述，經本院提示其等審判外陳述之內容並告以要旨，被告邱秉祐及辯護人於本院準備程序中表示不爭執證據能力等語在卷（見本院109年度訴緝字第83號卷第39頁），且檢察官、被告、辯護人亦未於言詞辯論終結前對該等審判外陳述之證據資格聲明異議，應視為被告已有將該等審判外陳述作為證據之同意，且經審酌各該供述證據作成之客觀情狀，並無證明力明顯過低或係違法取得之情形，復為證明本案犯罪事實所必要，認為以之作為證據應屬適當，應有證據能力。
二、上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查及本院審理時坦承不諱（見107年度偵字第2322號偵查卷第15頁至第16頁、第97頁至第99頁、同上本院卷第102頁），並有職務報告、新北市政府警察局三峽分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份、微信通訊軟體群組對話紀錄截圖2張、暱稱「刷的拿掉」之微信通訊軟體詳細資料及對話紀錄截圖16張、扣案物照片15張（見同上偵查卷第17頁、第21頁至第25頁、第39頁至第41頁、第43頁至第73頁、第75頁至第82頁）在卷可參。又扣案之黑色小惡魔紅色包裝袋咖啡包6包（驗前總淨重74.1
468公克，取樣0.2727公克鑑驗用罄，驗餘總淨重73.8741公克），經送臺北榮民總醫院鑑驗，檢出含有第三級毒品氯乙基卡西酮、甲苯基乙基胺戊酮成分，重量亦如上述等情，有該醫院107年2月9日毒品成分鑑定書1份（見同上偵查卷第107頁）在卷可參。又按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論。況販賣毒品罪係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之毒品轉售他人而甘冒於再次向他人購買時，被查獲移送法辦並受長期自由刑或生命刑剝奪危險之理，且不論係以何包裝之毒品，均可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨前述因素而為機動地調整。從而販賣之利得，一般除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，惟販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，然其販賣行為在意圖營利則同一。本案被告與喬裝買家之員警非屬至親，當無可能甘冒重典而按購入價格轉售而不求利得之理；復按一般民眾普遍認知第三級毒品之非法交易，政府一向查禁森嚴，且予以重罰，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰高度風險之理，是被告販賣第三級毒品，有從中賺取差額利潤牟利之意圖甚明。綜上，被告上揭自白，與事實相符，堪信為真實。本案事證明確，被告之犯行堪以認定，應予依法論罪科刑。
三、論罪科刑：㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。此一規定係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法。而比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較。乃因各該規定皆涉及犯罪之態樣、階段、罪數、法定刑得或應否加、減暨加減之幅度，影響及法定刑或處斷刑之範圍，各該罪刑規定須經綜合考量整體適用後，方能據以限定法定刑或處斷刑之範圍，於該範圍內為一定刑之宣告。是宣告刑雖屬單一之結論，實係經綜合考量整體適用各相關罪刑規定之所得。宣告刑所據以決定之各相關罪刑規定，如具有適用上之「依附及相互關聯」之特性，須同其新舊法之適用（最高法院98年度台上字第6659號刑事判決意旨參照）。本件被告行為後，毒品危害防制條例第4條及第17條第2項規定已於109年1月15日同時修正公布，並於同年7月15日施行。修正後毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪之法定刑得併科罰金部分，從修正前之「得併科新臺幣七百萬元以下罰金」，提高為「得併科新臺幣一千萬元以下罰金」；第17條第
2項則將減刑要件由「於偵查及審判中均自白」修正為「於偵查及歷次審判中均自白」，考其修正理由略謂：「原所稱『審判中』，究指被告僅須於審判中曾有一次自白犯罪即應適用減刑規定，抑或須於歷次審判中均自白犯罪者始符合之？解釋上易生爭議。考量原立法之目的，係在使前述毒品案件之刑事訴訟程序儘早確定，當以被告於歷次審判中均自白犯罪者，始足當之，而所謂歷次審判中均自白，係指歷次事實審審級（包括更審、再審或非常上訴後之更為審判程序），且於各該審級中，於法官宣示最後言詞辯論終結時，被告為自白之陳述而言。故爰修正第二項，明定於偵查及歷次審判中均自白者，始減輕其刑。又被告於偵查中及於一審審理中自白，僅被告上訴且於二審審理中否認犯罪，因不符合第二項所定『歷次審判中均自白』之減刑要件，法院自應撤銷原判決另行改判，併此敘明。」，是修正前被告僅須於偵查及審判中各有一次自白，即符合該項減刑要件，於修正後則須於偵查及歷次審判中均自白，始能依該項規定減刑，適用上較為嚴格。經綜合整體比較結果，自以修正前之規定較有利於被告。
㈡按刑事偵查技術上所謂之「釣魚偵查」，係指對於原已犯罪
或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證，而加以逮捕或偵辦而言，此純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性存在，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，原則上非無證據能力；又於此情形，因毒品購買者為辦案佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣，則該次行為，僅能論以販賣未遂（最高法院100年度台上字第4498號判決意旨參照）。查被告以微信通訊軟體暱稱「刷ㄗ」，在微信通訊軟體刊登如事實欄一所示之販賣毒品之訊息，自屬販賣毒品罪之著手，原已具販賣第三級毒品之犯意，經員警與被告聯繫，約定交易毒品之數量、價格後，被告攜帶毒品抵達約定之交易地點，而經員警現場逮捕，並扣得上揭第三級毒品，已如前述，因佯為買家之員警本無購買該等毒品之真意，且被告實際上係處在警察監視之下，實無可能完成本次交易，揆諸前揭說明，被告本案所為僅應成立販賣毒品未遂罪，是核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三毒品未遂罪。㈢被告雖意圖營利而以微信通訊軟體聯繫散布毒品販賣訊息而
向外求售，已著手於販賣第三級毒品之行為，然尚未實際賣出，且因員警事實上並無購買毒品之真意，不能完成販賣之行為，故其此部分所為僅止於未遂階段，爰依刑法第25條第
2項規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。㈣再按修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第四
條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。被告於警詢、偵查及審判中均曾自白有上開犯行，已如前所認，爰依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，被告上開各該刑之減輕事由，應依刑法第70條之規定遞減之。
㈤次按毒品危害防制條例第17條第1項所定「供出毒品來源，
因而查獲其他正犯或共犯」，減輕或免除其刑之情形，係指毒品查緝機關、人員原無線索，由於被告指述、供出其毒品來源，因此循線追查，果然破獲其他之正犯或共犯，於毒品查緝擴辦有功，故予寬處。反之，倘警方原已獲有線索（例如監聽或臨檢發現），足以合理懷疑相關之其他正犯或共犯涉案，則縱然被告亦供出此情，因其供述與查獲他犯之間，不具有前因後果之關聯性，尚無逕依上揭減免其刑規定處遇餘地（最高法院103年度台上字第482號判決意旨參照）。
查，本案並未因被告之供述而查獲其他正犯或共犯一節，並有新北市政府警察局三峽分局110年3月12日新北警峽刑字第1103608767號函、屏東縣○○○○○里000000000000里000000000000000號函各1份在卷可參（見同上本院卷第71頁、第73頁），自難認被告有供出毒品來源因而查獲之情事，無從依前開條例第17條第1項規定減輕其刑，附此敘明。
㈥另被告之辯護人固於本院審理時請求依刑法第59條規定酌量
減輕被告之刑等語。然按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第74
4號刑事判決意旨參照）。經查，販賣毒品是屬於「萬國公罪」，戕害人類之生命與健康甚鉅，本件被告販賣第三級毒品未遂之犯罪情狀及手段顯屬可議，難認有何特殊之原因與環境，客觀上足以引起一般同情。況且，被告所犯販賣第三級毒品未遂罪之法定本刑經依前揭減刑事由減輕後，並無何即使科以該減輕後之最低刑度仍嫌過重之情形。從而，本件無適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地。辯護人請求依刑法第59條規定酌減其刑云云，尚無可採。
㈦爰以行為人之責任為基礎，審酌被告正值青壯，不思以正途
獲取所需，明知毒品危害身心甚劇，且一經成癮，甚且影響社會治安，危害深遠，竟無視政府制定毒品危害防制條例杜絕毒品犯罪之禁令，販賣第三級毒品欲藉以牟利，將助長施用毒品行為更形猖獗，致使施用毒品者沈迷於毒癮而無法自拔，直接戕害國民身心健康，間接危害社會、國家，所為實無足取；惟念其於警詢、偵查及本院審理中始終坦承犯行，又被告本案販賣毒品之數量及如販賣成功之獲利非高，並兼衡被告之素行，有被告之臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參、智識程度、生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。
㈧至被告、辯護人雖請求為緩刑之宣告，惟按「受2年以下有
期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有下列情形之一，認以暫不執行為適當者，得宣告2年以上5年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算：一、未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。二、前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。」刑法第74條第1項定有明文。被告前曾因販賣第三級毒品未遂案件，經本院以106年度訴字第1108號判決判處有期徒刑3年8月、2年，應執行有期徒刑4年6月確定，再因販賣第三級毒品未遂案件，經臺灣臺北地方法院以109年度訴緝字第45號判決判處有期徒刑2年2月確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可查，是被告顯不符合上開緩刑要件，自無從宣告緩刑，附此敘明。
四、沒收：㈠扣案之含有第三級毒品甲苯基乙基胺戊酮、氯乙基卡西酮成
分之毒品咖啡包6包（驗前淨重共計74.1468公克，取樣0.2727公克，驗餘淨重共計73.8741公克），均為被告為事實欄一販賣第三級毒品未遂犯行所查獲，俱如前述，是上開第三級毒品，係供被告本案販賣第三級毒品所用之毒品，該等物品均為違禁物。又因毒品鑑驗一般係以傾倒之方式，將包裝袋內之毒品倒出與包裝袋分離而稱重，必要時，輔以刮杓刮取袋內粉末，然無論依何種方式分離，包裝袋內均有極微量之毒品殘留，此業經法務部調查局以93年3月19日調科壹字第09300113060號函釋在案，此為本院職務上已知之事實，是認盛裝上揭毒品之包裝袋，其內均含有極微量之第三級毒品殘留而無法析離，應整體視為查獲之第三級毒品，不問屬於犯罪行為人與否，一併應依刑法第38條第1項之規定於被告所犯販賣第三級毒品未遂罪項下宣告沒收。至鑑驗用罄之毒品，既均已滅失，自毋庸再予宣告沒收。
㈡未扣案之IPHONE廠牌行動電話1支（含門號0000000000號SI
M卡1枚），係被告用以於微信之公開群組上刊登事實欄一所載之販賣第三級毒品訊息所用之物，業據被告於本院審理中供承在卷（見同上本院卷第39頁、第102頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收，並依刑法第38條第4項之規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第19條第1項，修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第
3項、第17條第2項，刑法第11條、第2條第1項前段、第25條第2項、第38條第1項、第4項，判決如主文。
本案經檢察官阮卓群偵查起訴，經檢察官朱曉群到庭執行職務。
中華民國110年6月9日
刑事第二庭審判長法官許必奇
法官胡修辰法官劉芳菁以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於送達後20日內向本院提出上訴狀。
書記官吳雅真中華民國110年6月15日附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2,000萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,000萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣300萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金。
前5項之未遂犯罰之。