裁判字號：臺灣高等法院高雄分院106年重抗字第32號民事裁定
裁判日期：民國106年07月12日
裁判案由：分割共有物（參加訴訟）
臺灣高等法院高雄分院民事裁定106年度重抗字第32號抗告人 林政治 兼特別代理人 林政廣 抗告人 林三郎
林素分 林秋薇 林天祥 黃志欽 林水生 林延能 相對人 林博偉 上列抗告人因相對人與 林武次 等人間分割共有物事件，聲請參加訴訟，對於民國106年4月17日臺灣高雄地方法院104年度重訴字第75號所為裁定提起抗告，本院裁定如下：
主文原裁定廢棄。
相對人之聲請駁回。
抗告費用由相對人負擔。
理由
一、抗告意旨略以：
（一）抗告人林政治、林政廣（下稱林政治等2人）：相對人於原審以律師為訴訟代理人，並出庭參與多次準備程序期日，均未明確為反對抗告人參加訴訟，應視為相對人已就本案實質問題予以攻擊防禦，依民事訴訟法第60條第1項但書規定，相對人不得再聲請駁回。又本件分割共有物訴訟之標的乃坐落高雄市○○區○○段第608、612、613、
613-1地號土地（下稱系爭土地），為 林氏 家族（共有5房，第2房已倒房）之祖產，林政治等2人同為林氏家族之第三房子孫，因訴外人即其父 林直 將繼承取得之系爭土地應有部分10分之1借名登記在訴外人及其堂兄弟 林魁 名下，詎林魁之孫 林清和 明知其繼承取得之系爭土地應有部分10分之1乃林直之繼承人所有，竟仍將之售予訴外人 吳王麗珠 ，吳王麗珠再將上開土地轉賣相對人。相對人之前手既非系爭土地之真正所有權人，即無從取得系爭土地所有權，抗告人亦已對相對人提起移轉登記訴訟，相對人無權提本件分割共有物訴訟。又林政治等2人所有未辦保存登記房屋坐落於系爭土地之上，分割結果可能使林政治等
2人遭訴請拆屋還地，難謂無法律上利害關係，應准予林政治等2人參加訴訟等語。
（二）抗告人林素分、林三郎、林秋薇、林天祥、黃志欽、林水生、林延能(以下合稱林素分等7人)：伊等為林氏家族大房第3、4、5支之派下子孫，因繼承而取得系爭土地所有權，惟因家族受傳統「家父長子」陋習影響，將系爭土地所有權皆借名登記在各房長子名下，然林素分等7人既均為林氏家族之子孫，就家族所遺留之系爭土地自有繼承權，又未曾拋棄繼承權，林素分等7人就系爭土地確有共有權存在。又林素分等7人係在出名登記人協議分配之土地上興建房屋居住，對於系爭土地有占有使用之權能。是以相對人請求分割土地，將嚴重損害林素分等7人就系爭土地之共有權及占有使用權能之法律上利益。原裁定法院僅以林素分等7人非系爭土地之登記名義人，即謂林素分等7人於本件分割訴訟無法律上利益，遽駁回參加訴訟之聲請，顯有不當。另相對人取得系爭土地之應有部分顯不適法，復未通知系爭土地共有人優先承買，此部已由抗告人林政廣另提起撤銷之訴，相對人取得系爭土地之應有部分既不合法，提起本件分割訴訟顯無理由。又系爭土地屬林氏家族之土地，早於民國39年間，由出名登記為所有權人之家族代表人協議分割及分配完畢，相對人再行請求分割，顯無理由，亦有違民法第148條規定之誠信原則。
且相對人明知系爭土地上有各共有人分管居住使用系爭土地之協議，自應繼受該約定分管土地之限制，相對人復未完成買賣契約約定之買方應負擔事項，逕行請求分割系爭土地，有違民法第148條誠信原則及權利濫用等語。
二、按當事人對於第三人之參加，得聲請法院駁回。但對於參加未提出異議而已為言詞辯論者，不在此限，民事訴訟法第60條第1項定有明文。次按當事人兩造對於第三人之參加，於接受參加書狀之送達後，得聲請法院予以駁回。但對於參加並未提出異議，且已於準備程序或言詞辯論時有所陳述者，不問是否關於本案之辯論，均不得再行聲請駁回，此觀之民事訴訟法第60條第1項規定自明（最高法院83年度台抗字第
129號裁定意旨參照）。
三、經查：抗告人主張有系爭土地之合法使用權源，且在其上建築房屋居住使用中，就本件訴訟有法律上利害關係存在等語，於104年8月7日具狀聲請參加訴訟，原審法院即將上開參加訴訟狀送達與兩造等情，此有參加訴訟狀及送達回證在卷可稽（見本院卷第117頁至第148頁）。嗣本件訴訟因地上現況繁雜，自104年8月起至105年1月止，均在等待地上測量成果，期間兩造當事人均未對抗告人之參加訴訟為任何之表示，俟於105年1月6日獲覆成果圖後之首次準備程序期日，即105年1月25日準備程序期日，原審法院通知參加人到庭，兩造當事人皆未聲請駁回參加人之參加訴訟或對於參加人之參加訴訟有所異議，且就本件分割共有物之方式為變價分割或原物分割、是否部分維持共有及如何保留地上物等分割共有物實體問題進行辯論等情，此有該次準備程序筆錄在卷可稽（本院卷第46頁至第62頁）。又於該次準備程序期日，相對人雖陳稱：「（受命法官：對剛才被告所稱，系爭土地產權糾紛的部分，原告這邊的意見，另外參加人建物在系爭土地上，卻沒有土地持分，有何意見？）上面的建物全部都是未保存登記，依照土地登記謄本來看，這些人都是沒有持分占有系爭土地，我們也不清楚他們之間宗族的關係如何」等語（本院卷第60頁）。相對人僅陳述參加人均非共有人而占有系爭土地且不清楚占有之權利，然並未就參加人有無本件訴訟之法律上利害關係為陳述，亦未對於參加人之參加訴訟為異議而聲請駁回。相對人迨至106年2月15日始具狀聲請駁回抗告人之參加訴訟，揆諸前揭說明，兩造對於抗告人參加訴訟未提出異議而已為言詞辯論，已經喪失異議權。原審依相對人嗣後之聲請而駁回參加訴訟，自有違誤，抗告論旨執此求予廢棄，為有理由，另裁定如主文第2項所示。
四、據上論結，本件抗告為有理由，依民事訴訟法第492條前段、第95條、第78條，裁定如主文。
中華民國106年7月12日
民事第五庭
審判長法官謝靜雯
法官管安露法官邱泰錄以上正本證明與原本無異。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由外，不得再抗告。如提起再抗告，應於收受後10日內委任律師為代理人向本院提出再抗告狀。並繳納再抗告費新臺幣1,000元。
中華民國106年7月12日
書記官陳慧玲附註：
再抗告人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或再抗告人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審代理人。
再抗告人或其法定代理人具有律師資格者及前項情形，應於提起再抗告或委任時釋明之。