裁判字號：臺灣高等法院高雄分院106年上易字第315號刑事判決
裁判日期：民國106年07月12日
裁判案由：傷害
臺灣高等法院高雄分院刑事判決106年度上易字第315號上訴人即被告 洪靖盛 扶助辯護人 李慶榮 律師上列上訴人因傷害案件，不服臺灣高雄地方法院106年度易字第55號，中華民國106年3月23日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署105年度偵字第18356號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
一、經本院審理結果，認第一審以上訴人即被告（下稱被告）洪靖盛犯刑法第277條第1項之普通傷害罪，判處拘役55日，並諭知易科罰金折算之標準為新臺幣1,000元折算1日，認事用法及量刑均無不當，應予維持，除原審判決書理由欄第二之㈡項關於被告於原審提出之阮綜合診斷證明書，因該醫院於診斷證明書上檢驗（即驗傷，下同）日期誤載為2016年
8月3日（被告實際上到該醫院檢驗日期應係2016年5月13日，已經本院查明，有該醫院回函及檢附之病歷資料附卷可稽〔本院卷第38至44頁〕），致原審誤認該診斷證明書所載被告之傷勢，係被告於本案案發2個月後，於民國（下同）
105年8月3日始到醫院驗傷之結果，應予更正外，其餘均引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。
二、被告上訴意旨略以：㈠本案案發過程中，被告從未出手攻擊告訴人 謝朝宗 ，故被告
當時係在告訴人先出手攻擊頭部之情況下，本能地出手防禦，應屬正當防衛，自當為無罪之判決。
㈡從監視器畫面顯示，整個衝突之過程中，被告確實並無出拳
攻擊告訴人之舉動，足證被告並無傷害告訴人之意。被告所為之防衛行為，縱然因而導致告訴人受傷，然既屬正當防衛，自屬阻郤違法。
㈢縱認被告防衛過當，而應負傷害罪責，惟原審量處拘役55日
，顯屬過重，謹請鈞院審酌本件衝突事故，被告亦有受傷，本身亦是被害人，有驗傷診斷証明書附卷可稽，原審誤認係本案案發2個月後，被告始驗傷之結果，而認與本事件無關，顯有違誤。且被告為身心障礙人士，家庭經濟不佳，本身又有精神上之病症，需扶養雙親及二名子女，爰請從寬量刑。
三、惟查：㈠按正當防衛必須對於現在不法之侵害始得為之，如侵害業已
過去，即無正當防衛可言。至彼此互毆，又必須以一方初無傷人之行為，因排除對方現在不法之侵害而加以還擊者，始得以正當防衛論。故侵害已過去後之報復行為，與無從分別何方為不法侵害之互毆行為，均不得主張防衛權（最高法院著有30年上字第1040號判例意旨參照）。查本案依現場之監視錄影畫面顯示，被告出手與告訴人謝朝宗相互拉扯、捶打前，告訴人僅有用手做出「類似扶眼鏡或按自己眼部之動作」，而無出拳揮打被告頭部或身體之明顯肢體舉動，依畫面所示係在兩人先相互拉扯、捶打之後，始見告訴人有以手勒住被告之情形，而被告此時即將告訴人推往櫃台，旋兩人繼續相互扭打並均倒地，以上情形，已經原審當庭播放勘驗上開錄影畫面確認無訛，載明於原審106年3月9日審判筆錄附卷可憑（見原審卷第13至14頁），足見被告上訴意旨主張係告訴人先出手揮打攻擊伊頭部，伊本能地出手阻擋，係正當防衛云云，顯與現場監視錄影畫面所示之客觀事實不符，而難採信。由上開勘驗之影像畫面顯示：被告一開始即與告訴人相互拉扯、捶打，旋告訴人出手勒住被告，被告則將告訴人推往櫃台，嗣兩又繼續相互扭打並均因而倒地等兩人肢體接續發生之動作及情狀，兩人既互有出手拉扯、捶打對方，且明顯互相扭打在一起，並均因而跌倒，顯屬無從分別何方為不法侵害之互毆行為，依上開最高法院判例意旨之說明，兩方自均不得主張正當防衛甚明，被告上訴意旨主張伊出手係正當防衛云云，要非可採。被告雖以其於原審提出之阮綜合醫院診斷證明書，證明其於本事件發生後確受有左顳腫漲、左手紅腫之傷害，據以主張係告訴人先出手毆打伊頭部及身體所受之傷云云，然依現場監視錄影畫面，既未有告訴人先出手攻擊被告頭部之影像，且兩人肢體有激烈互相拉扯、捶打及相互扭打在一起之情形下，因而致雙方均倒地之結果，則被告左顳及左手有傷勢出現，乃其兩人肢體激烈拉扯、扭打之可能結果，被告徒憑上開診斷證明書所載之傷勢，主張該傷勢即係告訴人先出手朝伊頭部攻擊所生之結果云云，核與上揭事證，明顯有出入，而不可採信。本件被告對告訴人之攻擊行為，既非正當防衛，已詳如前述，自無防衛過當與否之問題，被告上訴旨意以其對告訴人出手反擊之行為，縱認係防衛過當，原審量刑亦有過重，請求減輕其刑云云，此部分之上訴洵非的論，而不可採。
㈡次按量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，
苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法（最高法院80年臺非字第473號判例意旨參照）。
本件原判決已說明如何依刑法第57條之規定審酌被告犯罪之一切情狀，於法定刑內量處適當之刑之理由綦詳，本院參酌被告與告訴人之同事身分關係，發生相互拉扯衝突之原因，及兩人肢體衝突過程中被告出手之方式、力道及情狀，所致告訴人之傷害程度，被告亦有受傷之情況，犯後否認之態度等各情，認原審量處被告拘役55日，量刑之裁量尚屬妥適，尚無過重而不當之情事，被告上訴意旨以前揭情詞，主張縱認其行為係防衛過當，然原審之量刑亦過重，請求從輕量刑云云，非有理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官蔡國禎到庭執行職務。
中華民國106年7月12日
刑事第五庭審判長法官林水城
法官任森銓法官鍾宗霖以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國106年7月12日
書記官馬蕙梅附錄法條：
中華民國刑法第277條第1項（普通傷害罪）傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。
【附件】臺灣高雄地方法院刑事判決106年度易字第55號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告洪靖盛男42歲（民國00年0月0日生）
身分證統一編號：Z000000000號住高雄市○鎮區鎮○○街○○號選任辯護人李慶榮律師上列被告因傷害案件，經檢察官提起公訴（105年度偵字第0000
0號），本院判決如下：
主文洪靖盛犯傷害罪，處拘役伍拾伍日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、洪靖盛與謝朝宗原均為派駐至高雄市○○區○○○街○○○號「太普君品」社區之保全員，民國105年5月13日上午7時
7分許，洪靖盛交班予謝朝宗後，二人因交班事宜而起爭執，洪靖盛竟基於傷害之犯意，徒手毆打謝朝宗並與謝朝宗拉扯，致謝朝宗受有左眼鈍挫傷併結膜撕裂傷之傷害。
二、案經謝朝宗訴由高雄市政府警察局苓雅分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力之說明按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。本判決所引用之傳聞證據，業據當事人及辯護人於本院審理時明示同意有證據能力（見院二卷第13頁），本院審酌此等傳聞證據之作成之情況與內容均具備任意性、合法性，並無違法取得情事，且與本案待證事實間具有相當之關聯性，亦無證明力明顯過低之情形，認為以之作為證據適當，均應有證據能力。
二、認定事實之依據訊據被告洪靖盛（下稱被告）固不否認有於上開時、地與告訴人謝朝宗（下稱告訴人）發生肢體接觸並造成告訴人受傷等事實，惟矢口否認有何傷害之犯行，辯稱：是告訴人先打我，我僅是出手阻擋、防衛云云。經查：
㈠被告與告訴人原為同事，105年5月13日上午7時7分許，被告與告訴人在渠等工作地點即高雄市○○區○○○街○○○號「太普君品」社區，於1樓管理櫃臺處，因交接班事起爭執，雙方確有發生肢體之接觸，謝朝宗因此受有左眼鈍挫傷併結膜撕裂傷之傷害等情，業經證人即告訴人證述明確，並有高雄市政府警察局勤務指揮中心受理110報案紀錄單（見院一卷第33頁）、監視錄影畫面翻拍照片（見警卷第5頁）、高雄榮民總醫院診斷證明書（見警卷第9頁）在卷可稽，並為被告所坦認，上開事實均堪認定。
㈡被告雖辯稱其係遭告訴人先動手毆打，應屬正當防衛，惟按正當防衛必須對於現在不法之侵害始得為之，侵害業已過去，即無正當防衛可言。至彼此互毆，又必以一方初無傷人之行為，因排除對方不法之侵害而加以還擊，始得以正當防衛論。故侵害已過去後之報復行為，與無從分別何方為不法侵害之互毆行為，均不得主張防衛權，最高法院著有30年上字第1040號判例可資參照。查證人即告訴人謝朝宗於本院審理中已具結證稱：被告先拿起交接簿往桌上摔，我就站起來罵被告並走近質問被告為何要摔交接簿、搗亂，但我沒有揮拳的動作，被告右手揮擊我的左臉，我的眼鏡就飛出櫃臺，之後就拉扯，被告抓住我的衣服扯向櫃臺，並用手摳到我的眼睛，我因為疼痛而一直拍打他（院二卷第14頁反面、第15頁），且經本院當庭勘驗案發時之監視錄影畫面，可見身著黑色外套之被告拿起一文件摔在櫃臺上，穿著白色襯衫之告訴人有用手做出類似扶眼鏡或是按自己眼部之動作，雙方隨即相互拉扯、捶打，告訴人有以手勒住被告，然被告亦有將告訴人推往櫃臺相互扭打並倒地，後係另一名男子見狀，方將持續扭打之被告與告訴人分開，此有本院勘驗筆錄可憑（院二卷第13頁反面、第14頁），是被告將交接簿摔在櫃臺後，旋即出手攻擊告訴人乙節，應堪認定。而告訴人雖自承其有拍打被告之舉動，然依據本院上開勘驗結果，被告於先出手攻擊告訴人後，與告訴人仍有相互拉扯，且時間並非短暫，被告亦有將告訴人推往櫃臺後猶與告訴人扭打之事實，顯然與被告所辯僅係以手阻擋之情形不同，再考量被告如僅欲阻擋告訴人之侵害，應係針對告訴人欲攻擊之部位加以防止，或直接壓制告訴人之攻擊，觀之告訴人所受之傷勢，卻係在告訴人之左眼，此有前開診斷證明書可證，並非欲防衛而可能造成受傷之部位，更難認被告所為僅係對於不法侵害之防衛，被告確係出於傷害之故意而出手毆打告訴人至明。至被告提出其受傷之診斷證明書，經查係阮綜合醫療社團法人阮綜合醫院於105年8月3日檢驗並開立，該診斷證明書上雖記載當日檢查結果為顳腫脹5*5公分、左手紅腫2.5*1公分，然該檢查日期距離本案發生之105年5月13日已相距2個半月之久，而依常情，此種腫脹、紅腫應屬受傷後急性期之症狀，對照該診斷證明書上記載預估治療時間為1週，實難認該診斷證明書所載檢查結果與105年5月13日所發生之事件有何關聯，自無從以此為何有利被告之認定。
㈢辯護人另以被告至多僅係防衛過當等詞為被告辯護，惟按正當防衛，以對於現在不法之侵害為要件，防衛過當，尤以有防衛權為前提，此有最高法院29年上字第317號判例意旨可參。查被告上開行為，並非對於現在不法侵害之防衛，業經認定如前，自無何成立防衛過當之可能。
㈣綜上所述，被告犯行堪予認定，本件事證明確，應依法論罪科刑。
三、論罪、科刑核被告所為，係犯刑法第277條第1項傷害罪。爰審酌被告與告訴人原均係於同一大樓任職之保全人員，縱彼此處理大樓事務之作法不同，亦可以理性方式溝通，被告竟動手毆打告訴人，足認被告情緒控制能力不足，其行為亦不尊重告訴人之人格、法益，顯有不當，而被告犯後始終否認犯行，亦未與告訴人和解，至本院106年3月9日言詞辯論終結止，被告仍未賠償告訴人分文，尚難認被告已盡相當之努力填補損害，另斟酌被告自稱高職畢業之智識程度，患有思覺失調症，現以駕駛計程車為業，與父母及女兒同住之生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第277條第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第
2項前段，判決如主文。本案經檢察官許紘彬到庭執行職務。
中華民國106年3月23日
刑事第八庭法官蔡書瑜以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國106年3月23日
書記官林勁丞附錄：論罪法條中華民國刑法第277條第1項傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。