臺灣高等法院高雄分院106年度重再字第2號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院106年重再字第2號民事判決

裁判日期：民國106年07月12日

裁判案由：返還不當得利等

臺灣高等法院高雄分院民事判決106年度重再字第2號再審原告 謝國志 訴訟代理人 林俊寬 律師再審被告公益財團法人私立高美醫護管理專科學校法定代理人 鍾紹和 訴訟代理人 吳任偉 律師
朱萱諭 律師上列當事人間請求返還不當得利等事件，再審原告對於中華民國
105年12月7日本院104年度重上字第88號確定判決提起再審，本院於106年6月21日言詞辯論終結，判決如下：
主文再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事實及理由
一、再審原告主張：㈠再審被告於前審準備程序末了之際始提出訴外人 林國雄 簽立
之拋棄書，並據以主張再審原告亦有簽立同式樣之拋棄書（下稱系爭拋棄書），已拋棄對再審被告之新臺幣（下同）1,
800萬元股金債權，係於第二審提出之新攻擊防禦方法，再審被告並未釋明有何民事訴訟法第447條第1項但書之情形，前審自應予以駁回，然前審未為駁回之裁定，亦未於判決理由中敘明，顯然視民事訴訟法第447條於無物，自有民事訴訟法第496條第1項第1款適用法規顯有錯誤之再審事由。
㈡原確定判決以訴外人林國雄於另案台灣高雄地方法院（下稱
高雄地院）100年度審訴字第451號事件（下稱另案451號事件）之陳述、 鍾森松 於另案高雄地院100年度訴字第1039號事件（下稱另案1039號事件）之證述為判決基礎，然再審原告並未參與該等事件之訴訟程序，不可能知悉林國雄、鍾森松於該等事件究係如何陳述。又其中鍾森松之證述，再審被告係於前審言詞辯論期日當庭提出筆錄，性質不失為新攻擊防禦方法，自不得於準備程序後之言詞辯論程序再行提出，應予以駁回不得審究，前審違法採證，有違民事訴訟法第
447條、第276條規定。㈢林國雄於另案451號事件之陳述，是前審依職權調查而來，
調查前未令當事人就應否調查陳述意見，事後亦未命再審原告閱卷表示意見，亦未提示予再審原告，或命於言詞辯論期日表示意見，應不得予以斟酌，前審漠視民事訴訟法第297條第1項規定之存在，逕以林國雄於另案之說詞採為得心證理由之重要證據，有消極不適用民事訴訟法第297條第1項之違法及突襲性裁判之嫌。況林國雄於另案係以當事人身分而為陳述，未經具結，亦無符合民事訴訟法第305條第2項、第3項之情形，並非合法人證，前審應不得斟酌採用，詎前審未遵守調查證據之規定，就林國雄此部分陳述亦未給予再審原告陳述意見、詰問之機會，即據以為不利再審原告之推斷，有違民事訴訟法第297條第2項規定。
㈣再審被告於前審言詞辯論期日已表示不主張有捐贈契約，前
審不得為相反之認定，再審原告主張此部分事實，亦無庸舉證，前審對於當事人已不主張或捨棄主張之事實或法律關係，採為判決基礎，有訴外裁判之情形，再審原告得以適用法規顯有錯誤為由，提起再審之訴。
㈤系爭拋棄書並未具體載明拋棄範圍包含董事對學校之債權，
前審認定拋棄範圍包含1,800萬元股金債權，違背經驗及論理法則，不依證據認定事實、認定事實錯誤、採證不當、理由前後矛盾，亦屬適用法規顯有錯誤。
㈥再審原告請求再審被告返還不當得利1,800萬元，其中1,00
0萬元部分列入再審被告會計之公帳，非屬原確定判決理由所述系爭拋棄書所拋棄之範圍，故依原確定判決之理由，再審原告請求返還不當得利1,800萬元，其中僅有800萬元部分經再審原告拋棄，其餘1,000萬元部分則無，原確定判決
主文應諭知再審被告應給付再審原告1,000萬元，竟為上訴駁回之諭知，有判決理由與主文顯有矛盾之再審事由。為此依民事訴訟法第496條第1項第1款、第2款，提起再審之訴，並聲明：㈠原確定一、二審判決均廢棄。㈡再審被告應給付再審原告1,800萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。【再審原告於106年4月6日民事再審狀、5月8日民事再審理由補充狀，陳述關於民事訴訟法第496條第1項第13款再審事由部分，業經再審原告訴訟代理人於本院106年5月12日準備程序陳明不再主張（本院卷第185頁），即非本件再審之訴之訴訟標的範圍，先此敘明。】
二、再審被告則以：再審原告對於再審被告於前審所提之拋棄書，於前審言詞辯論終結並無提出任何異議，亦未於書狀內表示係新攻擊防禦方法，顯已放棄責問權，原確定判決自無消極不適用民事訴訟法第447條規定致影響於裁判之情形。原確定判決理由係對再審原告為不利之認定，則主文諭知上訴駁回，自無理由與主文矛盾之情形等語為辯，並答辯聲明：再審之訴駁回。
三、本院判斷：㈠按民事訴訟法第496條第1項第1款所謂適用法規顯有錯誤
者，係指確定判決就事實審法院所確定之事實而為法律上判斷，有適用法規顯有錯誤之情形而言。至事實審法院認定事實錯誤，就當事人提出之事實及聲明之證據疏於調查，僅生認定事實錯誤、調查證據欠周之問題，當事人僅得據為上訴理由，與適用法規顯有錯誤之情形有間，不得據以提起再審之訴。又按當事人至第二審程序，違背民事訴訟法第447條規定，提出新攻擊或防禦方法，如他造已表示無異議或無異議而就該訴訟有所聲明或陳述者，即喪失責問權，此項程序上之瑕疵，亦因其不責問而為補正，此觀同法第197條第1項之規定自明（最高法院100年度台上字第2005號裁定意旨參照）。經查：
⒈再審被告於前審105年8月12日民事準備七狀，提出林國
雄簽立之拋棄書，並據以主張再審原告亦有簽立同式樣之拋棄書，已拋棄對再審被告之1,800萬元股金債權（前審卷三第8、9、37至40頁），固可認再審被告係於第二審提出此部分新攻擊防禦方法，然再審原告之訴訟代理人未異議且對之已有陳述，有前審準備程序筆錄可稽（前審卷三第150頁背面），依前揭說明，再審原告應已喪失責問權，此程序上之瑕疵，亦因而補正。原確定判決就此部分攻擊防禦方法為論斷，雖未說明准許再審被告於第二審提出此部分新攻擊防禦方法之理由，亦僅屬判決不備理由之範疇，並無適用法規顯有錯誤之可言。
⒉再審被告於前開書狀提出記載證人鍾森松於另案1039號事
件證述拋棄書緣由內容之判決書為證，此判決書並經踐履調查證據程序提示上訴人陳述意見記錄在卷（前審卷三38、150頁背面），則被上訴人於言詞辯論所提出該鍾森松證言筆錄，並非新攻擊防禦方法，前審據為裁判基礎，並無可議，再審原告執此主張原確定判決違法採證，有不適用民事訴訟法第447條、第276條規定之適用法規錯誤情事，要非可採。
⒊前審於準備程序終結前之105年9月26日調得另案1039號
事件卷宗（改分前案號為100年度審訴字第451號，計兩宗，本卷1宗，本院101年度上易字第4號卷1宗），並全卷影印外放，業於言詞辯論經審判長提示全部卷證於兩造，並命為辯論，有言詞辯論筆錄可查（前審卷三第272頁），自無違反民事訴訟法第297條第1項之情形。又前審引述依上開卷宗內記載林國雄陳述之筆錄，為判決基礎，僅有是否調查證據欠周之問題，與適用法規顯有錯誤之情形有間，再審原告據此主張原確定判決有民事訴訟法第
496條第1項第1款之再審事由，並無可採。⒋原確定判決固謂：再審原告既已於98年出具拋棄書，同意
拋棄對於再審被告基於投資入股契約所生之債權，再審原告自不得再請求再審被告返還所給付之入股金等詞，惟未認定兩造間存有捐贈契約，再審原告主張再審被告於前審已不主張有捐贈契約，原確定判決仍認定再審原告於拋棄書所拋棄之權利義務，非單純基於董事身分所生之權利義務，而係包含再審原告因交付1,800萬元入股金成為再審被告董事之全部權利，有訴外裁判之情形，適用法規顯有錯誤云云，並無可採。至於再審原告另主張原確定判決審認定再審原告於拋棄書所範圍包含股金債權，有違背經驗及論理法則、不依證據認定事實、認定事實錯誤、採證不當、理由前後矛盾等情，經核均非屬適用法規顯有錯誤，而得據以提起再審之訴之情形，再審原告此部分主張，亦無可採。
㈡末按民事訴訟法第496條第1項第2款所謂：判決理由與主
文顯有矛盾，係指判決依據當事人主張之事實，認定其請求或對造抗辯為有理由或無理由，而於主文為相反之諭示，且其矛盾為顯然者而言，最高法院80年台再字第130號民事判例足資參照。經查，原確定判決以：再審原告已於98年出具拋棄書，同意拋棄對於再審被告基於投資入股契約所生之債權，再審原告自不得再請求再審被告返還所給付之入股金等詞，認再審原告於一審請求並無理由，一審判決駁回其請求，並無違誤，再審原告之上訴為無理由，於主文諭知上訴駁回，尚無判決理由與主文顯有矛盾之情形。再審原告主張原確定判決僅認定800萬元部分債權經再審原告於拋棄書中拋棄云云，核與原確定判決之記載不符，再審原告據此主張原確定判決有民事訴訟法第496條第1項第2款之再審事由，自無可採。
㈢再審原告雖以：其另行提起確認拋棄書意思表示不存在之訴
訟，本件訴訟全部或一部之裁判，以該訴訟之法律關係是否成立為據為由，依民事訴訟法第182條第1項規定，請求裁定停止訴訟，並提出民事起訴狀為據。然按訴訟全部或一部之裁判，以他訴訟之法律關係是否成立為據者，法院得在他訴訟終結前以裁定停止訴訟程序，固為民事訴訟法第182條第1項所明定。惟所謂訴訟全部或一部之裁判，以他訴訟之法律關係是否成立為據者，係指他訴訟之法律關係是否成立，為本件訴訟先決問題者而言。若他訴訟是否成立之法律關係，並非本件訴訟之先決問題，則其訴訟程序即毋庸停止。本件關於原確定判決有無再審事由之審查，無須以再審原告於他訴訟之法律關係是否成立為先決問題，自無裁定停止訴訟之必要，附此敘明。
四、綜上所述，再審原告主張原確定判決有民事訴訟法第496條第1項第1款、第2款之再審事由存在，自非有據，再審原告執此提起再審之訴，為無理由，不應准許，應予駁回。
五、據上論結，本件再審之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國106年7月12日
民事第四庭
審判長法官徐文祥法官黃悅璇法官陳宛榆以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國106年7月12日
書記官林佳蓉附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。