裁判字號：臺灣臺南地方法院92年重訴字第204號民事裁定
裁判日期：民國92年09月08日
裁判案由：債務不履行損害賠償
臺灣臺南地方法院民事裁定九十二年度重訴字第二○四號
原告台南市政府法定代理人乙○○訴訟代理人 陶靜芳 律師
黃正彥 律師被告財團法人台南市私立紀念 沈有德 、 方懷正 社會福利慈善事業基金會
設台南法定代理人丙○○住同右訴訟代理人 陳惠蘭 律師
蔡信泰 律師 洪毓良 律師被告甲○○即 沈怡
住台南共同訴訟代理人 許雅芬 律師
江信賢 律師 蔡文斌 律師 蔡麗珠 律師 林華生 律師 李淑妃 律師 林聯輝 律師右一人複代理人 黃昭雄 律師右當事人間請求債務不履行損害賠償事件，本院裁定如左：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
理由
一、按訴訟事件不屬普通法院之權限者，法院應以裁定駁回之，民事訴訟法第二百四十九條第一項第一款定有明文。次按行政主體與人民間行政契約之判斷基準，歸納目前通說，辨別此類行政契約，首須契約之一造為代表行政主體之機關，其次，凡行政主體與私人締約，其約定內容亦即所謂契約標的，有下列四者之一時，即認定其為行政契約：（一）作為實施公法法規之手段者，質言之，因執行公法法規，行政機關本應作成行政處分，而以契約代替，（二）約定之內容係行政機關負有作成行政處分或其他公權力措施之義務者，（三）約定內容涉及人民公法上權益或義務者，（四）約定事項中列有顯然偏袒行政機關一方或使其取得較人民一方優勢之地位者。若因給付內容屬於「中性」，無從據此判斷契約之屬性時，則應就契約整體目的及給付之目的為斷，例如行政機關所負之給付義務，目的在執行其法定職權，或人民之提供給付目的在於促使他造之行政機關承諾依法作成特定之職務上行為者，均屬之。至於締約雙方主觀願望，並不能作為識別契約屬性之依據，因為行政機關在不違反依法行政之前提下，雖有選擇行為方式之自由，然一旦選定之後，行為究屬單方或雙方，適用公法或私法，則屬客觀判斷之問題，由此而衍生之審判權之歸屬事項，尤非當事人之合意所能變更，司法院大法官釋字第五三三號吳庚大法官協同意見書亦可資參照。
二、查，本件原告與被告財團法人台南市私立紀念沈有德、方懷正社會福利慈善事業基金會（下稱被告沈有德、方懷正基金會）所訂定之系爭台南市無障礙福利之家委託經營管理契約書，契約當事人之一方即原告台南市政府乃為地方自治機關而為一行政主體，其與被告沈有德、方懷正基金會所訂定之前開契約，究係屬行政契約或私法契約，即應由該契約之標的及目的判斷之：
（一）查，觀諸系爭契約第二條所載，被告沈有德、方懷正基金會受託經營之業務，其服務對象為台南市身心障礙者，且應依原告所核備之工作計畫書提供身心障礙者醫療復健收容、就養、就學、就業等社會福利服務，是被告沈有德、方懷正基金會依系爭契約所執行之業務乃原告依相關社會福利法規之規定，對身心障礙者所提供之公法上扶助與救濟之措施。
（二）次查，被告沈有德、方懷正基金會非經原告專案核准，不得於原告核定之收費標準外，另立名目加收任何費用，且應依一般會計原則及稅法規定，開立專戶專款專用，並接受原告之查核，每年如有盈餘應提撥百分之三十繳交原告作為推展社會福利之經費，如係政府補助款者，則應依原告會計程序有關規定，按時辦理核銷手續，為系爭契約第九條、第十條所明定，又被告沈有德、方懷正基金會所委託服務方案及個案資料檔案，亦應隨時更新接續記錄，接受原告之督導，且該基金會與其服務對象間之權利義務關係，亦應以書面明定並報陳原告核備，同時於每年六月底前提送上半年工作報告送原告核備，於每年十二月提送該年度工作（評估）報告，接受原告之審核、督導，亦有契約第十一條、第十三條、第十四條在卷可考，是依前開契約約定，原告對被告沈有德、方懷正基金會受託業務之執行實有監督、審核、指導之權限，而取得較契約對造優勢之地位。
（三）綜上所述，系爭契約之契約標的乃關於身心障礙者之社會福利措施，原告於契約中又享有較優勢之地位，則依首揭說明，系爭契約乃一行政契約，應堪論斷。原告以被告沈有德、方懷正基金會未依系爭行政契約履行所提起之本件債務不履行損害賠償訴訟，即非屬普通法院之權限，而原告以被告甲○○即 沈怡君 為前開基金會執行長，將其一併列為被告，既係基於事實上或法律上有同一之原因即前開行政契約履行之問題，則亦同屬公法上之爭訟。
三、原告雖引用九十二年一月十四日修正通過而於九十二年九月一日施行之民事訴訟法第一百八十二條之一：普通法院就其受理訴訟之權限，如與行政法院確定裁判之見解有異時，應以裁定停止訴訟程序，聲請司法院大法官解釋，但當事人合意願由普通法院為裁判者，由普通法院裁判之。前項合意，應以文書證之等規定，主張兩造既於系爭契約第二十一條以書面合意由本院為第一審管轄法院，本院自得為裁判云云，惟觀諸前開修正條文立法理由，係基於當事人就行政法院裁判確定不屬其權限之同一事件，向普通法院為請求時，如普通法院依其合理之確信亦認為不屬其權限而予以駁回，當事人之權利即無救濟之途，是以增訂於此種情形，法院應以裁定停止訴訟程序，提出其確信普通法院無審判權限之具體理由，聲請司法院大法官解釋，惟停止訴訟程序，不免曠日費時，有損當事人之權益，爰增訂但書，明定如當事人兩造合意願由普通法院為裁判者，則認為普通法院就該事件有審判之權限等語以觀，實係以普通法院就該事件是否有受理訴訟之權限，業經行政法院作成一確定裁判之見解為前提要件，為避免當事人嗣後又經普通法院裁定確認無受理訴訟之權限而無救濟之途，乃為前開停止訴訟程序聲請釋憲，及當事人為避免釋憲之曠日費時，而得合意由普通法院管轄之規定。然查，本件既未有行政法院之確定裁判認不屬於公法上之爭訟，而被告於原告起訴後又即爭辯本件係屬行政法院管轄等情以觀，益徵兩造前開合意管轄之約定亦非為避免釋憲之繁冗而依前開新修正民事訴訟法所為之約定，自無前開修正條文規定之適用。
四、從而，本件不屬普通法院之權限，原告之訴應予駁回，其假執行之聲請亦因失所附麗，應併駁回之。
五、爰依民事訴訟法第二百四十九條第一項第一款、第九十五條、第七十八條，裁定如主文。
中華民國九十二年九月八日
臺灣臺南地方法院民事第二庭~B法官林育幟右為正本係照原本作成如對本裁定抗告須於裁定送達後十日內向本院提出抗告狀，並應繳納抗告費壹仟元。
中華民國九十二年九月八日~B法院書記官黃淑櫻