裁判字號：臺灣高等法院臺中分院111年上訴字第568號刑事判決
裁判日期：民國111年06月14日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決111年度上訴字第568號上訴人即被告許 許耿彰 選任辯護人 張宗存 律師上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院110年度訴字第407號中華民國110年12月16日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署109年度偵字第17592、25594號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、 許許耿彰 明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟基於販賣第二級毒品以營利之犯意，於民國109年6月2日深夜某時，在國道三號高速公路林內交流道附近，以新臺幣（下同）4000元之價格，向友人 蘇星羽 （綽號「 小羽 」，所涉違反毒品危害防制條例罪嫌，另經臺灣雲林地方檢察署110年度偵字第2171號提起公訴）購入甲基安非他命1批後，即以其所有之APPLE廠牌行動電話（搭配門號0000000000號SIM卡）安裝之通訊軟體SAYHI（暱稱為「 耿耿 lu」）發送暗示販賣甲基安非他命之訊息，嗣經警方執行網路巡邏勤務時發覺上開販賣毒品之訊息，即於109年5月31日起透過通訊軟體SAY
HI、LINE與許許耿彰探詢販賣毒品事宜，並於109年6月3日下午某時，向許許耿彰佯稱欲以3000元之價格購買甲基安非他命，並約定在臺中市北屯區東光路太原火車站前進行交易。許許耿彰即於同日下午2時50分許，抵達上開交易地點，與偽裝買家之員警進行交易時，旋遭員警表明身分當場查獲而未遂，並扣得其所有供販賣之甲基安非他命1小包（驗餘淨重0.3906公克）、上開APPLE廠牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）等物，而查悉上情。
二、案經臺中市政府警察局第五分局報請臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力方面㈠另按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及
共同被告等）於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。本判決以下所引用被告以外之人於審判外之陳述，雖查無符合刑事訴訟法第159條之1至之4之情形，惟檢察官、被告、辯護人於本院準備程序、審理時對於證據能力均未聲明異議（見本院卷第71至73、91至93頁），本院審酌後認為該等證據均為法院事實認定之重要依據，作為本案之證據均屬適當，故依刑事訴訟法第159條之5規定，認均具有證據能力。
㈡另本院以下所引用之非供述證據，與本件事實具有自然關聯
性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程式或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，認具有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由㈠上揭犯罪事實，業據被告許許耿彰於警詢、偵訊、原審及本
院審理時均坦承不諱（見109年度偵字第25594號卷《下稱偵25594卷》第35至39頁；109年度偵字第17592號卷《下稱偵17592卷》第187至190頁，原審卷第45、153至154頁，本院卷第70、94至96頁），核與證人蘇○○於警詢、偵訊之證述相符（見偵25594卷第43至46頁，偵17592卷第197至200頁），並有被告之自願受搜索同意書、臺中市政府警察局第五分局搜索、扣押筆錄及扣押物品目錄表；被告與員警之SAYHI通訊軟體對話紀錄翻拍照片、被告與員警之LINE通訊軟體對話紀錄翻拍照片、查獲現場及扣案物照片等在卷可參（見偵25594卷第55至61、101至105、107、109至147、155至159頁），復有扣案之透明結晶1包及APPLE廠牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）為憑，而該扣案之透明結晶送驗結果檢出第二級毒品甲基安非他命成分，有衛生福利部草屯療養院109年6月29日草療鑑字第1090600321號鑑驗書附卷可佐（見偵25594卷第95頁），足認被告上開任意性自白核與事實相符，堪以採信。
㈡又按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，
而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為，必也始終無營利之意思，而以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度臺上字第1651號判決要旨參照）。又販賣毒品無一定價格，各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。查被告於原審審理時供承：販賣毒品是打算賺價差等語（見原審卷第45頁），足見被告係為牟取不法利益而為本件販賣毒品之犯罪行為，被告顯有藉販賣毒品從中營利之意圖，亦堪認定。
㈢綜上，本件事證明確，被告上開犯行，洵堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑：㈠行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律
有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。又比較新舊法何者有利於行為人，應就罪刑有關及法定加減原因等一切情形，綜合其全部結果而為比較，再整體適用有利於行為人之法律處斷（最高法院103年度台上字第726號、104年度台非字第180號判決參照）。本案被告行為後，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項規定業於109年1月15日修正，於109年7月15日施行，茲比較如下：
⑴修正前毒品危害防制條例第4條第2項「製造、運輸、販賣
第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」，修正後則規定「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金」，經比較修正前、後之規定，修正後之法定刑明顯提高，當以修正前之規定較有利於被告。
⑵修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第4條至第8
條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後則規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，依修正理由乃指歷次事實審審級（包括更審、再審或非常上訴後之更為審判程序），且於各該審級中，於法官宣示最後言詞辯論終結時，被告均自白陳述始有減輕其刑規定之適用，顯然修正後之規定並未較有利於被告。
⑶據上，綜合比較之結果，以修正前毒品危害防制條例之規
定，較有利於被告，自應適用修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項之規定。
㈡按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之
第二級毒品，禁止非法持有、販賣，且被告原本即具有意圖營利販賣第二級毒品之犯意，僅因員警係為實施誘捕而實際上並無買受毒品之真意，始未能完成毒品交易，是核被告所為係犯修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。
㈢被告就前開販賣第二級毒品，而持有第二級毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
㈣刑之加重、減輕事由：
⑴被告前於108年間因詐欺案件，經臺灣臺中地方法院以107
年度訴字第3141號判處有期徒刑8月確定，於109年4月12日縮短刑期執行完畢出監乙情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，其於受徒刑執行完畢後5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，而其前因故意犯罪經徒刑執行完畢，理應產生警惕作用，返回社會後能因此自我控管，不再觸犯有期徒刑以上之罪，惟其於上開有期徒刑執行完畢後2月內即再犯本案，足認其刑罰反應力薄弱，經本院裁量後，認為依累犯規定加重其刑，並未使被告所受刑罰超過其所應負擔之罪責，參照司法院大法官會議釋字第775號解釋意旨，除無期徒刑不得加重外，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
⑵被告已著手於販賣第二級毒品之行為而未遂，其犯罪所生
之危害較既遂犯行為輕，故依刑法第25條第2項規定，減輕其刑。
⑶按犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其
刑，修正前毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。被告就本件販賣第二級毒品之犯行，於警詢、偵訊、原審及本院審理時均自白犯罪，應依上開規定，減輕其刑。
⑷又按毒品危害防制條例第17條第1項規定：犯第4條至第8條
、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。此項規定旨在鼓勵被告供出其所涉案件查獲毒品之來源，以擴大落實毒品之追查，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品泛濫。故所指「供出來源」，舉凡提供該毒品流通過程中，供給毒品嫌犯之具體資訊，而有助於毒品查緝，遏止毒品氾濫者，應皆屬之。至所謂「因而查獲其他正犯與共犯」，則指有偵查犯罪職權之公務員依被告所提供毒品來源之具體相關資料，而查獲在該毒品流通過程中供給毒品之直接或間接前手而言，例如販賣或轉讓毒品予被告，或與被告共犯本案之正犯及共犯（教唆犯、幫助犯）皆屬之。又有無上述因而查獲其他正犯或共犯之事實，應由事實審法院本於其採證認事之職權，綜合卷內相關事證資料加以審酌認定，並不以被告所指毒品來源之正犯或共犯經起訴及判決有罪確定為必要，亦不可僅因該正犯或共犯經不起訴處分或判決無罪確定，即逕認並未查獲，因此不符上開減輕或免除其刑規定（最高法院107年度台上字第2787號判決意旨參照）。查被告為警查獲後，即供出其毒品來源為蘇星羽，復配合警方實施誘捕，而於109年6月4日將蘇星羽緝獲到案，經臺灣雲林地方檢察署檢察官偵查後提起公訴等情，有臺中市政府警察局第五分局偵查 佐鐘雉詠 109年12月2日職務報告、臺灣雲林地方檢察署110年度偵字第2171、2172號起訴書在卷可參（見偵25594卷第235頁，本院卷第63至66頁），足徵檢警機關確有因被告供出毒品來源而有查獲其他正犯之情形，並斟酌毒品危害防制條例第17條第1項規定之立法意旨、本案犯罪情節、查獲經過及被告個人情狀等，認對於被告依該條項規定減輕其刑，應已足以評價其對於查獲毒品來源之貢獻程度，尚不宜遽予寬惠至免除其刑之程度，是被告本件犯行，依毒品條例第17條第1項規定減輕其刑。
⑸綜上，被告就本件販賣第二級毒品未遂犯行，同時具有上
開加重及減輕事由之適用，依刑法第66條及第71條規定，依法先加重後再依序遞減輕其刑。
⑹又刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，
必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用；如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，科以最低刑度，猶嫌過重時，始得為之。衡諸被告不思以正常管道賺取金錢，販賣第二級毒品賺取利益，對社會治安及國人身心之戕害匪淺等犯罪情狀，客觀上並無何情輕法重，足以引起一般同情之可堪憫恕情形，況本件被告業依上開減刑規定減輕其刑如前，實難認尚有何科以最低法定刑度仍有情輕法重、顯可憫恕之情形，是本院認被告上開販賣第二級毒品未遂犯行已無再依刑法第59條規定減輕其刑之必要，附此敘明。
四、上訴駁回之說明㈠原審審理結果，認被告本件販賣第二級毒品未遂犯行，事證
明確，並依刑法第57條規定，以行為人之責任為基礎，審酌「被告為有社會經驗之成年人，明知毒品對人體身心健康戕害甚大，足使施用者導致精神障礙、性格異常，甚至造成生命危險之生理成癮性及心理依賴性，危害社會治安，仍無視國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，而為販賣毒品之犯行，圖以販賣毒品獲利，所為實值非難，幸經員警誘捕偵查查獲，尚未造成實際之損害，另考量被告犯後坦承犯行，態度尚可，暨其自陳之教育程度、職業、家庭生活狀況」等一切情狀，量處有期徒刑一年二月，經核其認事用法並無違誤，並已依相關減刑規定及具體斟酌刑法第57條各款所列情形，而於法定刑之範圍量刑，亦與罪刑相當原則、比例原則無違，要無輕重失衡或偏執一端之情形，量刑尚屬妥適，是被告提起上訴請求本院再予從輕量刑，並無理由，應予駁回。
㈡被告上訴雖另主張其罹患精神疾病及目前具有正當工作、需
要照顧幼子及母親，請求從輕量刑等語，並提出雲林基督教醫院診斷證明書、智能評鑑檢查資料及職業安全衛生教育訓練結業證書（見本院卷第31至36、101頁）等資料為憑，惟審酌被告之精神疾病及工作、家庭狀況，固值同情，惟考量被告犯罪之情節、造成危害之程度，尚不足以引起一般同情之可堪憫恕情形，且原審所量處已屬低度之刑，是被告此部分上訴主張並無理由，附此敘明。
五、沒收之說明㈠按查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品
之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。查扣案之透明結晶1包經送驗結果檢出第二級毒品甲基安非他命成分，且係供被告本件販賣之用，自應依毒品條例第18條第1項前段規定沒收銷燬。另上揭毒品之包裝袋因直接包覆毒品，其上顯留有該毒品之殘渣，衡情自難與之析離，亦無析離之必要，應整體視之為毒品，併予宣告沒收銷燬，至鑑驗耗損之部分，既已滅失，即無庸為沒收銷燬之諭知。
㈡另按「犯毒品危害防制條例第4條之罪者，其供犯罪所用之物
，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之」，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。查扣案之APPLE廠牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張），係被告所有供其遂行本案販毒之用，業據被告於偵訊及原審審理時供認在卷（見偵17592卷第187頁，原審卷第45頁），並有通訊軟體對話紀錄翻拍照片在卷為憑，足認上開行動電話係供被告遂行本案犯罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官林俊杰提起公訴，檢察官林弘政到庭執行職務。中華民國111年6月14日
刑事第七庭審判長法官梁堯銘
法官王鏗普法官羅國鴻以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
書記官吳姁穗中華民國111年6月14日【論罪科刑法條】修正前毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣300萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金。
前5項之未遂犯罰之。