裁判字號：臺灣高等法院98年上訴字第4351號刑事判決
裁判日期：民國98年11月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決98年度上訴字第4351號上訴人即被告甲○○指定辯護人本院公設辯護人 李廣澤 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院98年度訴字第187號，中華民國98年9月11日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署98年度偵字第5932號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○販賣第三級毒品，處有期徒刑叁年。扣案如附表所示之物均沒收。
事實
一、甲○○明知愷他命（Ketamine、俗稱K他命）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品，不得非法持有、販賣，於民國98年4月12、13日間之某時許，因接獲友人 劉民傑 （現役軍人，另由軍事法院審理）來電，稱其姓名、年籍不詳友人欲購買新臺幣（下同）1萬6,000元之愷他命，為賺取差價，竟意圖營利，於98年4月15日下午4時30分許，在苗栗縣苗栗市○○○○道KTV」附近，以1萬4,000元之價格，向姓名、年籍不詳，綽號「阿Q」之成年男子，販入愷他命1大包（扣除甲○○施用部分外，驗前總毛重62.44公克，包裝塑膠袋總重約14.85公克，推估驗前總純質淨重33.78公克），旋以電話聯繫劉民傑業已購妥愷他命，並相約北上至臺北市內湖區三軍總醫院進行交易，惟當晚7時許搭車前，忽接獲劉民傑稱友人取消交易之來電，甲○○仍不改前開販賣愷他命之犯意，為將愷他命分裝伺機販賣，攜帶所有之電子磅秤1臺，並至苗栗縣苗栗市○○路某書局購買分裝袋後，與不知情之友人 傅港琨 、 單雨涵 夫婦，一同自苗栗火車站搭乘火車北上。當晚4人在臺北市內湖區三軍總醫院碰面後，嗣於晚間11時20分許，同往臺北市○○區○○路○○○巷○號5樓「千賓商務套房」513室休息，甲○○決意除部分愷他命供己施用外，其餘部分伺機以每0.6公克500元之價格販賣予不特定人，甲○○遂利用攜帶所有之電子磅秤、前所購買分裝袋及套房內之旅店所有咖啡匙2枝開始分裝，迄當晚11時50分許，遇警執行臨檢勤務，始遭查獲，並扣得如附表所示之物及咖啡匙2支。
二、案經臺北市政府警察局內湖分局報告臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作為證據，法院認為適當者，亦得為證據。另當事人於調查證據時，對於傳聞證據表示「沒有意見」、「對於證據調查無意見」，而未於言詞辯論終結前聲明異議，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意，此刑事訴訟法第159條之5定有明文。是以下所引證據，經本院當庭提示，檢察官、上訴人即被告與其辯護人均無意見，且未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等證據作成之情況，認為適於為本件認定事實之依據，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，應具有證據能力，該得採為證據，合先說明。
貳、實體部分
一、訊之被告甲○○，對於前揭犯罪事實均坦承不諱，核與證人劉民傑、傅港琨、單雨涵等於警詢及偵查中（偵卷第14頁至37頁，第80頁至87頁，147頁至154頁）證述之情節相符，並有扣案之白色細晶體50包（驗前總毛重62.44公克，包裝塑膠袋總重約14.85公克，其中1包淨重0.39公克，取0.06公克鑑定用罄，餘0.33公克），經送內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，外觀型態均相似，經該局予以編號並隨機抽取其中
1包編號A26號之白色細晶體鑑定結果，檢出第三級毒品愷他命之成分，純度約71％，有該局98年5月14日刑鑑字第0980052579號鑑定書在卷可稽（見98年偵字第5932號卷第137頁），可認被告意圖營利而販入後並分裝之白色晶體，確均含第三級毒品愷他命成分無誤，此外並有扣案之空分裝袋49包、電子磅秤1臺及分裝毒品用之咖啡匙2支可資佐證。次按，被告警詢時已自承：當初是劉民傑來電稱友人要買1萬6,000元之愷他命，渠在苗栗市○○○道「KTV」附近，以1萬4,000元之價格買入約50公克之愷他命1大包，要賣給劉民傑友人等語明確（見98年偵字第5932號卷第9-12頁），且渠在原審審理時，初亦供承：毒品是向綽號「阿Q」之男子購買，買入價格是1萬4000元無誤，購買時間、地點均如警詢所述無訛等語甚明（見原審卷第49頁），復於本院坦認以1萬4,000購入，要以1萬6,000售出牟利，足見，被告確為販賣圖利始購入扣案毒品之自白，應與事實相符，可資採信。被告意圖營利販入毒品之事實，事證明確，犯行堪予認定，應依法論科。至辯護人以被告雖因販賣毒品而購入前開扣案毒品，但販售對象取消向被告購買，應論以販賣未遂等語，然查，被告自始即以販賣為目的，雖未販售原預定之對象，但仍包裝伺機販售，是其雖未實際賣出，仍無礙於販賣既遂之認定，辯護人所陳，容有誤解，一併說明。
二、法律適用之比較及論罪之理由：
㈠、新舊法比較:被告行為後，毒品危害防制條例第4條於98年5月20日修正公布，針對當次公布之修正條文，未另訂施行日期，至原毒品危害防制條例第36條所規定：「本條例自公布後六個月施行。」核其所稱「本條例」係指係92年7月9日修正公布之該條例，並非指98年5月20日公布之部分修正條文。是98年5月20日公布之毒品危害防制條例修正條文之生效日期，應依中央法規標準法第13條對於法規生效施行日之規範，自公布日起至第3日即98年5月22日發生效力。據此，本案應依刑法第2條第1項「按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」之規定，爰說明如下：
⒈毒品危害防制條例第4條第3項修正前規定：「製造、運輸、
販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金。」；同條項修正後則規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金。」，修正前後犯罪構成要件並未變動，僅新法之得併科罰金數額提高，因新法並未較有利於被告，應適用舊法之規定。
⒉修正後毒品危害防制條例增定第17條第2項：「犯第4條至第
8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」，因本案被告於偵查及審判中均自白犯罪，依修正後新法規定應減輕其刑，但依修正前舊法規定則無從因此減刑其刑，故新法較有利於被告，應適用新法之規定。
⒊綜言之，毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪，
不論新舊法之罰金刑均為得併科之刑，法院並無義務科處數額有異動之罰金刑，惟被告於偵、審程序自白犯罪，依修正後毒品危害防制條例第17條第2項規定，法院卻「應」減輕其刑，無裁量餘地。而依刑法第66條、第67條規定，毒品危害防制條例第4條第3項新法提高之最高度罰金刑，經減輕二分之一結果，僅能併科新臺幣350萬元以下之罰金，反較舊法得併科罰金數額為低，而有利於被告。是故，綜合比較結果，以修正後之毒品危害防制條例第4條第3項、第17條規定之整體適用較有利於被告，應適用修正後之上開規定，對被告論科。
㈡、次按販賣毒品罪，並不以販入後復行賣出為構成要件，只要以營利之目的，將毒品販入或賣出，有一於此，其犯罪固屬完成。但在販入後復行賣出之場合，行為人基於營利之意思而販入毒品後，至首次賣出，乃二個舉動之接續實行，仍祇成立一個販賣既遂罪（最高法院97年度臺上字第352號判決意旨參照）。易言之，行為人基於營利之意思而販入毒品後，在首次賣出前，持有毒品並予分裝以備賣出，亦僅其販賣毒品之接續實行，只成立一個販賣既遂罪。故核被告所為，係犯修正後毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。被告持有愷他命純質淨重雖達20公克以上，但持有之低度行為，應為販賣毒品之高度行為所吸收，另渠基於販賣毒品之犯意，由苗栗市攜運毒品至臺北市以供出售，應包含於販賣行為之內，均不另論罪（最高法院97年度臺上字第1249號判決意旨參照）。被告於偵查及審判中均自白犯罪，依同條例第17條第2項規定，應減輕其刑。
三、原判決撤銷及科刑之理由：
㈠、原審認被告犯罪事證明確予以論科，固非無見。惟查：⑴按扣案如附表編號⒈所示之第三級毒品愷他命50包（含包裝袋），尚非毒品危害防制條例第19條第1項供犯罪所用之物，原審誤以毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收，容有誤解，應依刑法第38條第1項第1款宣告沒收之（詳後述），⑵扣案如附表編號⒉所示之空分裝袋49個，原審以其係屬分裝毒品供賣出第三級毒品所用之物，且為被告所有，應依刑法第38條第1項第2款規定沒收，亦有誤解。上開扣押物，供被告販賣毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定沒收之(詳後述)。⑶扣案如附表編號⒊所示之電子磅秤1臺，原審認雖供被告分裝毒品販毒所用，然非被告所有，不予沒收，然此既係供販毒所用之物，且經本院查為被告所有，自應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定沒收之（詳後述）。原審認定，亦有未洽。被告上訴主張原審量刑過重等語。惟按量刑輕重係屬法院得依職權裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院72年台上字第6696號判例參照）。本件原審判決已經詳細記載量刑審酌各項被告犯罪情節及犯罪後之態度等一切情狀，並予以綜合考量，在法定刑內科處其刑，經核於法並無不合。上訴意旨仍執陳詞指摘原判決量刑不當，自無理由。然原判決既有上揭可議之處，自無可維持，應由本院撤銷改判。爰審酌被告未曾因犯罪經法院判決有罪處刑，有本院被告前案紀錄表附卷可考，素行尚佳、渠年輕識淺，竟為謀求私利而販入毒品，數量非微，且已開始分裝，幸及時為警查獲，所販入毒品尚未流出市面，未取得任何不法利益，被告亦於犯罪後自白犯行，表明悔意，犯案後態度尚稱良好，暨其素行、生活狀況、犯罪手段等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，已足資懲儆，檢察官求處有期徒刑5年3月（原審卷第53頁），尚嫌過重。至本院既已審酌上情，量處如主所示之刑，即認被告所為犯行，尚與緩刑要件不符，被告上訴請求緩刑，自無理由。另公訴人請求對被告施以強制工作一節。按保安處分係針對受處分人將來之危險性所為之處置，以達教化、治療之目的，為刑罰之補充制度。我國現行刑法採刑罰與保安處分雙軌制，係在維持行為責任之刑罰原則下，為協助行為人再社會化之功能，以及改善行為人潛在之危險性格，期能達成根治犯罪原因、預防犯罪之特別目的。是保安處分中之強制工作，旨在對嚴重職業性犯罪及欠缺正確工作觀念或無正常工作因而犯罪者，強制其從事勞動，學習一技之長及正確之謀生觀念，使其日後重返社會，能適應社會生活。又保安處分應受比例原則之規範，使保安處分之宣告，與行為人所為行為之嚴重性、行為人所表現之危險性及對於行為人未來行為之期待性相當之意旨而制定，而由法院視行為人之危險性格，決定應否令入勞動處所強制工作，以達預防之目的。本案被告雖成立販賣毒品罪，然止於販入，尚未賣出獲利，犯罪手法單純，並未表現出危險性格或有證據足資證明被告有犯罪之習慣，而應以強制工作預防再犯之必要性，故本院認如主文所示之刑已足以達成懲罰被告之目的，尚無諭知強制工作之必要，併以敘明。
㈡、按毒品危害防制條例第2條第2項規定，毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性分為四級，並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓等不同品項毒品之行為，分別定其處罰。至施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，故予除罪化，僅就施用及持有第一、二級毒品科以刑罰。惟鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有；同條例第18條第1項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲之施用、持有第三、四級毒品而言；倘係查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓之第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，自不得為第三、四級毒品之沒收依據。同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第
三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之（最高法院95年度台上字第911號判決意旨參照）。本案扣案如附表編號⒈所示之愷他命50包（含包裝袋，包裝袋與包裝之毒品無法完全析離仍會殘留微量之毒品），為第三級毒品，係屬違禁物，依前開說明，不問屬於犯罪行為人與否，應依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收。附表編號⒉所示之空分裝袋49個，編號⒊電子磅秤1台均為被告所有且為販賣愷他命毒品所用之物，其中電子磅秤被告已於本院自承為其所有（見本院審判筆錄第2頁），均依毒品危害防制條例第19條第1項之規定沒收。至扣案之咖啡匙2枝，既非被告所有，又非屬違禁物，不予宣告沒收，一併敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，修正後毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第2條第1項但書、第11條、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官沈世箴到庭執行職務。
中華民國98年11月30日
刑事第八庭審判長法官張傳栗
法官蔡光治法官劉嶽承以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官何仁崴中華民國98年11月30日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬──────────┬───────────┐│編號│扣案應沒收之物名稱│備註│├──┼──────────┼───────────┤│⒈│第三級毒品愷他命伍拾│依法務部95年4月17日法│││包（Ketamine，驗前總│統字第0951501200號函，│││毛重陸貳點肆肆公克，│按抽測純度值，推估驗前│││包裝塑膠袋總重拾肆點│總純質淨重為叁叁點柒捌│││捌伍公克，其中壹包淨│公克│││重零點叁玖公克，取樣││││零點零陸公克鑑定用罄││││，餘零點叁叁公克，鑑││││驗用罄部分，不予沒收││││）││├──┼──────────┼───────────┤│⒉│空分裝袋肆拾玖個││├──┼──────────┼───────────┤│⒊│電子磅秤壹臺││└──┴──────────┴───────────┘