裁判字號：臺灣高等法院98年上易字第487號民事判決
裁判日期：民國98年11月30日
裁判案由：損害賠償
臺灣高等法院民事判決98年度上易字第487號上訴人即附帶被上訴人丙○○訴訟代理人 陳緯慶 律師複代理人 白德孚 律師被上訴人即附帶上訴人乙○○訴訟代理人 楊思勤 律師上列當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國98年3月18日台灣基隆地方法院97年度訴字第491號第一審判決提起上訴，被上訴人為附帶上訴，本院於98年11月17日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴及附帶上訴均駁回。
第二審訴訟費用關於上訴部分，由上訴人負擔；關於附帶上訴部分，由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人即附帶上訴人（下稱被上訴人）起訴主張：
（一）民國96年8月1日下午6時許，被上訴人與妻子自後山運動下來，到家門前見上訴人在門前隔馬路掘小山坡的泥土，泥土四處亂堆放，致被上訴人家裡用於灌溉蔬菜之水塔因土石堆積而滑移，被上訴人請上訴人不要再掘土往下堆，兩造因而發生口角，詎上訴人竟拿木條要砸被上訴人，但
2次均未砸中，上訴人旋即又拿鐵鎚、鐮刀追打被上訴人，被上訴人頭部遭上訴人用鐵鎚擊打6、7次，造成頭部嚴重撕裂傷。
（二）被上訴人因上訴人之侵權行為受有下列損害：
１、被上訴人本即從事裝潢水電泥作工程，自遭上訴人以鐮刀、鐵鎚攻擊頭部造成嚴重撕裂傷，一直有暈眩之狀況，無法工作，期間隆光水電工程行於96年8月2日至9月20日均要約被上訴人工作，但被上訴人因病無法前往。
依被上訴人為隆光水電工程行工作每日薪資新台幣（下同）2,500元計算，被上訴人共受有50天無法工作之薪資損失125,000元。
２、上訴人以鐵鎚、鐮刀攻擊被上訴人，施以攻擊之部分又是人體脆弱之頭部，若非被上訴人閃避得宜，恐已造成更嚴重之損害，但被上訴人因此飽受驚嚇，其痛苦實非筆墨能形容，併請求精神上損害賠償875,000元。
（三）為此，依民法第184條第1項前段、第2項、193條、195條第1項之規定，請求上訴人給付被上訴人100萬元及自刑事附帶民事起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
（原審判決上訴人應給付被上訴人工作損失2萬元、精神慰撫
金10萬元，共計12萬元及自97年7月4日起加計法定遲延利息，而駁回被上訴人其餘之訴。上訴人就其敗訴部分提起上訴，被上訴人僅就敗訴其中關於工作損失105,000元及精神慰撫金30萬元部分為附帶上訴。）並於本院聲明：
㈠附帶上訴聲明：
⒈原判決關於駁回被上訴人後開第⒉項請求部分廢棄。
⒉上開廢棄部分，上訴人應再給付被上訴人405,000元。
㈡答辯聲明：駁回上訴。
二、上訴人則抗辯如下：
（一）上訴人與被上訴人本為鄰居，並無任何之怨隙，案發當天雙方因故發生口角，被上訴人竟持木棍攻擊上訴人之左胸，造成上訴人當場骨折、氣血胸與吐血。上訴人恐有性命之憂，乃轉身欲逃離現場，惟被上訴人竟不放過上訴人，將受傷之上訴人反制於水池中致無法呼吸，上訴人頓時深感恐懼拼命掙脫，於掙脫之同時，被上訴人仍自上訴人後方拉扯，上訴人情急之下隨手拾起水池邊之木棍，往被上訴人頭部揮去，以解除現時不法之侵害之行為，自屬正當防衛。況被上訴人頭部所受之鈍器傷，並非被上訴人所稱上訴人持鐮刀及榔頭攻擊所致，此由被上訴人身上並無任何之刀傷與榔頭所造成之橢圓形傷與瘀傷可證，故上訴人依法無庸負損害賠償責任。
（二）退步言，縱上訴人應負損害賠償責任，惟民事侵權行為損害賠償係以填補所受損害為目的：
１、依被上訴人95、96年綜合所得稅各類所得清單資料所載，被上訴人95年所得僅60,000元，96年則無工作所得薪資，足見被上訴人平日並無工作收入，故被上訴人所受薪資損失，係其不欲工作之個人行為，與上訴人無關。況被上訴人所受傷害僅為撕裂傷，不影響工作，再觀之上訴人傷勢嚴重，原法院另案就上訴人所受工作之損失亦僅以住院天數8日為斷，故被上訴人縱受損害不應為8日。又被上訴人於另案中自承其每月薪資最多僅2、3萬元，則其每日平均工資，亦僅有700元至1000元。被上訴人所提出之證明書無法證明其受有工作損害。
２、被上訴人所受傷害遠較上訴人為輕，亦無如上訴人面臨與死神搏鬥所承受之精神上恐懼與痛苦，惟原審就被上訴人單純皮外撕裂傷，判決上訴人賠償精神慰撫金10萬元，已屬過高。被上訴人請求上訴人再給付30萬元，顯無理由。
並於本院聲明：
㈠上訴聲明：
⒈原判決不利於上訴人部分廢棄。
⒉上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
㈡答辯聲明：附帶上訴駁回。
三、兩造不爭執之事實：上訴人與被上訴人為鄰居，於民國96年8月1日下午6時許，因上訴人於門前隔馬路之小山坡挖泥土種植蔬菜，泥土堆放於被上訴人家旁用於灌溉蔬菜之水塔旁，被上訴人認上訴人之挖掘行為造成被上訴人所有上開水塔傾斜，兩造因此發生口角及肢體衝突。
四、兩造之爭點及論斷被上訴人主張其遭上訴人攻擊致受有頭部嚴重撕裂傷，上訴人自應賠償因此所受之損害等語，為上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。是本件兩造爭點為：(一)被上訴人所受之傷害是否為上訴人行為所致？(二)上訴人是否為正當防衛？(三)被上訴人得否向上訴人請求損害賠償？其數額多少？茲論述如下：
(一)關於被上訴人所受之傷害是否為上訴人行為所致之爭點：
１、上訴人與被上訴人為鄰居，於民國96年8月1日下午6時許，因上訴人於門前隔馬路之小山坡挖泥土種植蔬菜，泥土堆放於被上訴人家旁用於灌溉蔬菜之水塔旁，被上訴人認上訴人之挖掘行為造成被上訴人所有上開水塔傾斜，兩造因此發生口角及肢體衝突，為兩造所不爭執，之後被上訴人於當日至行政院衛生署基隆醫院急診，經診斷受有頭部撕裂傷及背部擦傷，此有該院96年8月1日診斷證明書可憑（附台灣基隆地方法院檢察署96年度字第4699號傷害案卷，下稱偵查卷，頁35）。
２、又證人 蔡淑惠 於台灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查時亦證稱：「當時快要六點，我與我先生乙○○從後山運動回來，到我家門口，看到丙○○在小山坡挖土，我先生就過去叫丙○○不要把土挖下來，因為我家的水塔已受影響，丙○○就拿木條在絲瓜棚上打乙○○，但沒有打到，他又拿木條再打，還是沒打到，後來丙○○轉身拿了2支物品，我看到丙○○跳下來，我趕快衝上去，就看到丙○○拿鐮刀及榔頭，我先生把丙○○壓在水池邊，我先生頭上都是血，我與先生都在幫忙搶刀子，我先生叫我趕快跑，並叫我去報警，等到我先生搶到刀子拿給我，我才離開要去報警，那時賴 彭月妹 上來看，就把刀子搶回去，我就回去報警」、「我祇看到我先生滿臉都是血，如何造成我不知道」等語（見偵查卷頁46）；證人 吳彩萍 、 賴彭月妹 於台灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查時均證稱被上訴人乙○○額頭有流血（見偵查卷頁46、47），另承辦員警 游輝雄 於原法院刑事庭審理時亦證稱，到現場時，第一個看到乙○○頭部受傷流血，血液流到滿身，現場並扣得榔頭及鐮刀各1把等情（見原法院97年度易字第317號傷害卷，下稱刑事卷，頁98）。對照被上訴人所受之傷勢，應係由銳器、鈍器所造成等情研判，是被上訴人主張其所受上開傷害，係遭上訴人持鐮刀及榔頭攻擊所致，應堪採信。
(二)關於上訴人是否為正當防衛之爭點：
１、按所謂正當防衛，乃對於現時不法之侵害為防衛自己或他人之權利，於不逾越必要程度範圍內所為之反擊行為（最高法院64年台上字第2442號判例意旨參照）。故正當防衛必須對於現在不法之侵害始得為之，侵害業已過去，即無正當防衛可言。至彼此互毆，又必以一方初無傷人之行為，因排除對方不法之侵害而加以還擊，始得以正當防衛論。故侵害已過去後之報復行為，與無從分別何方為不法侵害之互毆行為，均不得主張防衛權。
２、經查，本件係上訴人與被上訴人雙方互毆致彼此受傷，依上開說明，上訴人自不得援引正當防衛之規定置辯。且上訴人雖先遭被上訴人持棍毆打，並壓制在池塘內，惟上訴人既已奮力掙脫被上訴人之控制，被上訴人對其不法之侵害已成過去，故上訴人隨後持榔頭及鐮刀朝被上訴人攻擊之行為，即不得謂係對於現在不法侵害加以排除之防衛行為。參以上訴人因上開故意侵害行為，業經原法院刑事庭以97年度易字第317號判決上訴人成立傷害罪並處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日，嗣上訴人提起上訴，亦經本院刑事庭以97年度上易字第2826號刑事判決駁回上訴確定在案，有上開刑事判決各乙件在卷可稽（見原審卷頁6-10、84-93，並經本院調閱上開案卷審認無訛。由此益徵，被上訴人主張其於96年8月1日因上訴人不法攻擊致傷之事實，堪以採信。
(三)關於被上訴人請求上訴人賠償損害之爭點：按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任；又不法侵害他人之身體或健康者，對於被害人因此喪失或減少勞動能力或增加生活上之需要，應負損害賠償責任；不法侵害他人之身體、健康者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額，民法第184條第1項前段、第193條第1項、第195條第1項前段分別定有明文。本件上訴人不法侵害被上訴人之身體，既經認定，則被上訴人依上開規定，請求上訴人對其所受損害負賠償之責，自屬有據。茲就被上訴人請求之各項賠償金額，審究如下：
１、工作損失部分：被上訴人主張其自96年8月1日遭上訴人攻擊頭部造成嚴重撕裂傷，因此時有暈眩而無法工作，致隆光水電工程行於96年8月2日至9月20日均要約工作，惟被上訴人因病無法前往，以被上訴人為隆光水電工程行工作之每日薪資2,500元計算，被上訴人共受有50天無法工作之薪資損失等語，並提出隆光水電工程行出具之證明書乙紙，及舉證人即隆光水電行負責人甲○○以為證明。經查：
⑴依被上訴人所提出之隆光水電工程行證明書，其上記載
「茲證明乙○○為本公司之臨時工，每日報酬大約2500元，惟自96年8月2日起至96年9月20日經本人向其點工，因傷無法工作，特此證明」等語，（見原審卷頁70）。依上開記載文義，尚無從認定自96年8月2日起至96年
9月20日隆光水電行向被上訴人點工之次數為何。而證人甲○○於原審證稱：「原告（即被上訴人）是臨時工，如果工程有需要工人的話，會請他來幫忙。一天大約2000多元。…（為何證明書上證明你有在96年8月2日到96年9月20日這段期間通知被上訴人當臨時工？這段期間你都需要臨時工嗎？）這段期間我有通知原告來當臨時工，但是原告表示他頭暈無法工作，什麼原因我們都不知道。…（這張證明書是如何開出來的？）這張是原告請我們幫他證明在這段期間我們有通知他來當臨時工的證明，但是我們通知原告來當臨時工，有時候是一天，有時候是久久才會通知他來，這段期間有幾次是通知他來，但是他都不能來。…（在96年8月2日有無通知被上訴人來做臨時工？）大約這天有叫他來，但是他說他不能來。…（隔了幾天又叫被上訴人來，被上訴人有無來工作？）被上訴人不能來工作我就沒有再通知他來工作，至於隔了幾天，時間太久，我忘記了，只要被上訴人說不能來，我們就請別人來工作。」等語（見原審卷頁132-133）。依證人上開證詞，僅能證明其曾在被上訴人受傷後之96年8月2日通知被上訴人前來擔任臨時工，經被上人告以頭暈無法工作即另找他人上工；至於其後證人是否曾再通知被上訴人點工及次數如何，亦未見清楚敘明。
⑵經被上訴人聲請補充傳訊證人甲○○以釐清上述疑義，
證人甲○○於本院到庭證稱：「我們平常就有叫乙○○工作，有1次乙○○說他不舒服，隔了大概1星期，我再去叫乙○○1次，他說還是不舒服，之後還是有找過乙○○工作，當時有工作才會找他，有時候1個月都沒有叫他工作，有時候1個月工作10幾天，不一定。（96年度乙○○做臨時工的總天數有多少？）我沒有統計，約有1個月左右。（乙○○受傷後，你再叫乙○○工作幾次？）約有3、4次，我們平時找臨時工的工作，有時候是1天，有時候是1星期，詳細的天數我不記得了。……臨時工我們都沒有申報所得稅…（1天工資是多少？）2000至2500元都有。（證明書中所稱自96年8月2日至96年9月20日點工的次數為何？）大概3、4次，總共天數不記得。」等語在卷（見本院卷頁54反面-55）。⑶互核以觀，堪認隆光水電行平常點工之每日薪資為2000
元至2500元不等，其於被上訴人受傷後之96年8月2日曾通知被上訴人擔任臨時工，經被上訴人告以頭暈無法工作即另找他人上工，之後迄至96年9月20日隆光水電行曾再通知被上訴人點工3、4次，被上訴人仍以不舒服為由表示無法上工。至於隆光水電行於上開期間向被上訴人點工之總天數，證人則無法確認，惟衡之證人證述被上訴人96年度點工之總天數僅1個月左右等情，可見被上訴人主張其於96年8月2日至9月20日無法為隆光水電工程行工作共50天云云，顯不足採。參以原法院依職權向被上訴人就診之行政院衛生署基隆醫院詢問被上訴人之就診及回復情形，經該院於98年2月20日以基醫病字第0980001196號回函表示：「依病歷記載及主治醫師意見，病患乙○○於急診就診後一週回門診拆線，門診時已無腦震盪之情形；病患自急診送醫後只回門診一次，因頭部有5公分之撕裂傷，若工作有可能弄髒傷口則建議暫停工作，拆完線後次日即可工作，不影響其工作。」等語（見原審卷頁107），亦見被上訴人所受之傷害，在其急診就診（即96年8月1日）後一週回門診拆線之次日即可正常工作，尚難認被上訴人自96年8月9日後尚有不能工作之情形。爰審酌上述各項情狀，依民事訴訟法第222條第2項規定，認被上訴人所受工作之損失應以每日2,500元計算8天無法工作之損失，即被上訴人請求上訴人給付工作損失2萬元（2,500×8＝20,000），為有理由。則被上訴人請求除原判決准許之2萬元工作損失外，上訴人應再給付105,000元，為無理由，不應准許。
２、精神慰撫金部分：按不法侵害他人人格權，被害人受有非財產上損害，請求加害人賠償相當金額慰撫金時，法院對於慰撫金之量定，應斟酌實際加害情形，所造成影響、被害人痛苦之程度、兩造之身分地位經濟情形及其他各種狀況，以核定相當之數額（最高法院47年台上字第1221號、51年台上字223號判例意旨參照）。本院審酌被上訴人之96年度所得共計52,959元，其財產總額包括坐落於基隆市之房地各2筆及投資等共812,992元；而上訴人為計程車司機，96年度營利所得共計9,271元，其財產總額包括坐落基隆市之房地及汽車一部共900,073元之經濟狀況，有兩造之稅務電子閘門財產所得調件明細表在卷可憑，及兩造因挖掘泥土堆置之細故發生爭執，被上訴人先行出手並將上訴人壓制於池塘內，上訴人掙脫後持器反擊之加害原因，被上訴人所受傷害為頭部位置，惟依行政院衛生署基隆醫院上述函覆所示被上訴人之傷勢為頭部撕裂外傷、尚無腦震盪情形之傷害程度暨治療復原期間，及被上訴人因此所承受肉體、精神之痛苦程度等一切情形，認原法院判命上訴人賠償被上訴人之精神慰撫金10萬元，尚無不當。被上訴人請求再給付30萬元，為無理由，難以准許。
五、綜上所述，被上訴人依侵權行為之法律關係，請求上訴人給付工作損失2萬元及精神慰撫金10萬元，共12萬元及自刑事附帶民事訴訟起訴狀繕本送達翌日即97年7月4日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許。至被上訴人逾此部分而請求上訴人再給付405,000元，為無理由，不應准許；其此部分假執行之聲請，因訴之駁回而失所依附，應併予駁回。是則原審就上開應准許部分，判命上訴人如數給付，於法並無違誤。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。又原審就上開不應准許部分，為被上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核並無不合。被上訴人就此部分附帶上訴意旨求予廢棄改判，亦無理由，應予駁回。
六、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法與所舉證據，核與本件判決結果不生影響，爰不再逐一論駁，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴及附帶上訴均為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國98年11月30日
民事第十庭
審判長法官黃豐澤
法官林麗玲法官鄭純惠正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國98年12月2日
書記官劉麗芬