臺灣高等法院臺南分院104年度上訴字第559號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺南分院104年上訴字第559號刑事判決

裁判日期：民國104年12月22日

裁判案由：強盜

臺灣高等法院臺南分院刑事判決104年度上訴字第559號上訴人即被告 蘇晨鈺 選任辯護人 王盛鐸 律師（扶助律師）
裘佩恩 律師上列上訴人因強盜案件，不服臺灣臺南地方法院103年度訴字第
885號中華民國104年5月29日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署103年度偵字第17818號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、乙○○於民國103年12月18日14時40分許，騎乘車牌號碼000-0000號重型機車行經甲○○位於臺南市○區○○○○路○○○巷○○弄○○○號住宅前時，因見甲○○之配偶與女兒開車離家，乃下車勘查後發現屋內無人，且該住宅後鐵門敞開，僅後紗門以門閂鎖住，遂認有機可趁，竟意圖為自己不法之所有，基於加重竊盜之犯意，先以腳踹開該住宅後紗門（無法證明該紗門本身有損壞），致該後紗門之門閂鎖凹陷損壞，而失其原具有之防閑效用，乙○○旋自後門侵入甲○○上開住宅，並進入甲○○住宅房間內著手搜尋財物。適甲○○自該住宅旁倉庫工作後返家，見住處前停有陌生之機車，遂趨前查看進而發現住處後紗門未關，且後紗門之門閂鎖已遭破壞，即快步入內大喊「誰？」，乙○○聞聲乃應以「我啦！」，迨甲○○循聲步至房間門口之際，乙○○竟將原加重竊盜犯意提升為加重強盜之犯意，立即上前先以右手抓住甲○○前衣領，旋再將右手上移掐住甲○○脖子，並口出「錢拿出來！」，復持續以右手掐著甲○○脖子將其拉移至房間內床與鐵櫃中間，其間復先後2次向甲○○表示「錢拿出來！」，而以此強暴方式至使甲○○因恐懼而陷於不能抗拒，俾逼使甲○○交付錢財，然因房間內放置財物之鐵櫃上鎖，經甲○○告以「你要錢，你要讓我出去拿鑰匙，我才能給你錢」，並伸手拉房間內已上鎖之鐵櫃，稱「鎖起來，真的鎖起來，我真的要去拿鑰匙才能給你錢」，乙○○見狀因而作罷，並放開掐住甲○○脖子之右手，復要求甲○○待在房間內不准出去，更不可出聲後，隨即拿取放在房間門邊櫃子上之戶口名簿袋（內有戶口名簿1本、存摺6本、印章3顆及照片18張）及放在客廳沙發上之SAMSUNG（三星）廠牌平板電腦1台、SONY（索尼）廠牌手機1支等物後，旋匆匆騎乘機車離去，而甲○○於房間內聽見乙○○騎車離去之聲音後，始敢步出房間外，並以家用電話撥打110電話報案。而乙○○於匆忙逃逸間，不慎將得手之戶口名簿袋內之存摺1本遺落在甲○○住處內，其他5本存摺則散落在甲○○住處附近漁塭旁，另照片18張亦掉落在臺南市○○區○○○○街旁，而戶口名簿及印章事後均遭乙○○隨手丟棄至鹿耳門溪內，手機則遭丟棄在臺南市○○區○○路0段000號前公車候車亭處、平板電腦亦經丟棄在臺南市○○區○○○○公園涼亭前某機車坐墊處。嗣員警據報後前往處理，並調閱甲○○住處裝設之監視器錄影畫面後循線追查，認乙○○涉案嫌疑重大，乃於同日20時45分許，至乙○○前位於臺南市○○區○○路○段000巷00號居所，將乙○○拘提到案，並扣得黑色手套1雙，再經警帶同乙○○前往上開丟棄贓物處尋獲照片18張，而悉上情。
二、案經臺南市政府警察局第三分局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文，此即學理上所稱「傳聞證據排除法則」。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此依同法第159條之5規定甚明。鑒於採用傳聞證據排除法則重要理由之一，係因傳聞證據未經當事人之反對詰問予以覈實，若當事人願放棄對原供述人之反對詰問時，原則上即可承認該傳聞證據之證據能力。而揆諸我國刑事訴訟法第159條之5之立法理由，除參照前述傳聞證據排除法則之基本法理外，亦參考日本刑事訴訟法第326條之立法例，查日本刑事審判實務之運作，有關檢察官及被告均同意作為證據之傳聞書面材料或陳述，可直接援引該國刑事訴訟法第326條作為傳聞例外之法律依據，僅在檢察官與被告或其辯護人不同意之情況下，乃須根據其他傳聞例外規定，俾以斟酌該等傳聞書面材料或陳述是否具有證據能力，在當事人間無爭執之案件中，傳聞證據基本上均可依據前引規定提出於法院使用。據此，我國刑事訴訟法第15
9條之5之適用應可作同上之解釋。本件檢察官、上訴人即被告（下稱被告）乙○○及辯護人於本院行準備程序時就本件判決所引之被告以外之人於審判外之陳述，均已表明對證據能力沒有意見，同意列為本案證據（見本院卷第128-132頁），迄至言詞辯論終結前，亦未主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，復經本院於審理時逐一提示予檢察官、被告及辯護人表示意見，本院審酌該等證據作成時之情狀，並無違法或不當等情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，依上開規定，自具有證據能力。另其餘非供述證據亦均經法定程序取得，且經合法調查程序，與本案待證事實間復具相當關聯性，尚無不得為證據之情形，自均有證據能力。
貳、實體部分：
一、證據被告乙○○固坦承有毀損被害人住處後紗門門鎖及侵入被害人住宅竊盜之行為，惟矢口否認有何加重強盜之犯行，辯稱：伊當時只是要進去偷東西而已，剛好被害人回來，伊就放棄行竊想要趕快跑掉，因被害人擋在房間門口，所以伊就用右手抓被害人頸部下方的衣服，將被害人拉進房間內，伊沒有掐被害人脖子，如果伊真的有以右手掐被害人脖子，以當時伊與被害人係面對面，被害人脖子紅腫的位置應該在左側，但是警卷被害人脖子泛紅的地方是在右邊，而被害人脖子紅腫可能是伊抓被害人衣領時，碰觸她頸部右側，才造成皮膚紅腫；又伊遭被害人發現時就沒有要繼續偷、搶的意思，不然被害人要拿鑰匙開鐵櫃的時候，伊就可以讓她開啟拿錢；再者，伊離開被害人住處時，會把手機、平板電腦帶走，是怕被害人報案，被害人家的家用電話是放在隱密的地方伊沒有看到，戶口名簿袋是與手機、平板電腦放在一起，都放在客廳靠房間門旁邊的櫃子上，伊會將戶口名簿袋一起拿走是沒有注意到順便拿走的，這些東西伊在當天就分別丟棄了云云。另辯護人為被告辯護稱：被告之右手有殘疾，被告以右手掐被害人脖子無法產生重大傷害，被告當時主觀的意思只是希望被害人不要擋在門口，讓他無法離開，雖被害人可能心生畏懼，但事實上被害人脖子紅腫當天傍晚就退了，被告所施之手段應未達強盜罪之強暴程度云云。
二、惟查：㈠上開事實，業據證人即被害人甲○○於103年12月24日偵訊
時證稱：我本來在隔壁倉庫，走出倉庫後看到家裏外面多1台摩托車，我就從後門進入家裏，聽到客廳方向有聲音，我走過去看，我喊「誰」，對方就說「是你哦」【然依被告所述及被害人於原審之證述內容可知，被告應該係回應稱：『我啦』，故認被害人於偵訊時陳稱：『對方就說是你哦』，應係口誤】，那聲音是從房間傳來的，我就走向房間，剛到房門口，他就突然從房間裏面出來掐住我的脖子，叫我把錢拿出來，我就跟他說，你要錢，我給你，他就將我推往房間裏面去，又叫我把錢拿出來，我說你要錢我可以給你，但你掐住我，我無法給你，他就再將我往內推，放開我說「錢拿出來」，我就說你要讓我出去拿鑰匙，我才有辦法拿錢給你，他好像不相信，又說「錢拿出來」，我開房間內的鐵櫃給他看，鐵櫃門是上鎖的，他後來就說你在這裏，不要出來，也不能出聲音，之後他就拿放在房門口的戶口名簿袋，並將房門關上，我就乖乖待在房間，一直到聽到有摩托車離開的聲音，我才出來報警；我原先是待在倉庫裏，是我先生開車載我女兒出去，被告才騎車停在大門前，觀看之後才進入屋內；我住處後門紗門原本有上鎖，被告將它踹壞了，門閂往內凹陷，不能使用，已更換；我有看到家裏掉1本郵局存摺，昨天（12月23日）在整理漁塭時發現存摺都掉在漁塭旁，除了印章及戶口名簿，其他財物都找回來了等語綦詳（見10
3年度偵字第17818號卷《下稱偵卷》第22-23頁）。復於原審104年5月11日審理時證稱：103年12月18日下午2時40分許，我人是在家裡隔壁的倉庫，我從倉庫走出來時看到
1台沒有看過的摩托車，我就往前走，覺得愈來愈奇怪，就往後門看，原本後門是關上的，那時卻打開了，結果走過去的時候，發現後門的鎖已經撬開，鎖已經壞了，於是我就走進去，喊說「是誰」，對方說「我啦！」（台語），因為是沒聽過的聲音，伊就往客廳裡面進去，嫌犯就從房間出來，先抓我的短袖領子，幾秒後，掐我的脖子，然後就跟我說「錢拿出來」（台語），再將我轉身移進房門口，一樣說「錢拿出來」（台語），我說「你要錢，你要讓我出去拿鑰匙，我才能給你錢」，他又將我拉到床和鐵櫃中間，一樣說「錢拿出來」，那時他還掐著我的脖子，後來我就拉1個鐵櫃說「鎖起來，真的鎖起來，我真的要去拿鑰匙才能給你錢」，然後他就放開手，叫我不准出去，不准出聲，那時他手拿著一些證件，就是戶口名簿之類的東西，房門就關起來，然後就離開了，我確定嫌犯就是在庭的被告；我是從後門進入屋內，因為我的房間在客廳進去，所以先走到客廳，進去後往房間看，在客廳要進房間門口的位置，被告從房間出來，馬上從正面以右手抓住我的衣領，之後再將右手往上移至我的脖子、被告右手大姆指在我脖子的右邊，另外四根手指頭在脖子左邊，將我從房間門口移動至房間內，再移動至房間內鐵櫃與床之間，右手一直是掐住的，被告至少說了3次他要錢，他只說「錢拿出來」（台語），我說你要讓我拿鑰匙才能開鐵櫃門給你錢，我連續說了2次，或許被告覺得拿不到錢，所以他乾脆叫我在房間裡面不准出來、不准出聲，把門關起來，被告關上房間門時，我有轉頭看，我可以確定被告手上有拿東西，被告拿走的戶口名簿、存摺、印章、大頭貼是放在房間門邊的櫃子，我在房間裡面聽到被告摩托車離開的聲音，我才敢走出房間到外面查看，看到客廳沙發上的平板電腦和手機不見，我有馬上用家用電話撥打110報警等語甚明（見原審卷第123-138頁）。觀之證人即被害人甲○○於上開偵訊及原審審理時之證述內容，不論就被告係如何破壞其住處後紗門門閂鎖以入內行竊，及如何以右手掐住其脖子，將其由房間門口強行帶至房間內，並要求、喝令被害人交出錢財，最後自行取走被害人所有之戶口名簿袋（內含戶口名簿、存摺、印章、大頭照）、平板電腦及手機等財物各節，均互核相符，並無齟齬之處，且被告與被害人間互不相識，已據被告、證人即被害人甲○○ 陳明 在卷（見警卷第7頁，原審卷第124頁反面），衡情，證人甲○○實無動機故冒被追訴偽證罪責之危險，而蓄意設詞陷害被告之理。況參酌被告於警、偵訊及原審審理時亦自承：當天我騎車行經被害人住處前，剛好發現屋內的人開車離家，我就下車查看，見屋內沒人，又騎機車繞回至該屋後面，就用腳踹壞紗門侵入，紗門是用門閂，我一踹就壞了，我就進入房間內翻箱倒櫃，當時尚未偷到東西，後來女屋主就從外面回來，她知道裡面有人，就問「誰」，我回應說「我」，她走到房間門口，我一心急，就出手抓她衣領，我不知道有無掐到她脖子，我是向她說我要錢而已，我用右手把她拉到房間內床與鐵櫃之間，她說要去房間外拿鑰匙開鐵櫃拿錢給我，我沒有要她去拿鑰匙，我要她待在房間裡面不要出聲、不要出來，我就走出房間，把房間門關起來，離開前我拿了戶口名簿袋、1台平板電腦及1支手機，之後我就從後門跑出去，騎機車離開（見警卷第7-8頁，偵卷第12-13頁、第22頁反面，原審
103年度聲羈字第348號卷《下稱聲羈卷》第6-7頁，原審卷第20-21、60、136-137頁）等語，與證人即被害人甲○○上開證述情節大致相符，可見被害人於上開偵查中及本院審理時之指訴，乃信而有徵，堪以憑採。此外，復有臺南市政府警察局第三分局刑案指認相片、扣押筆錄、扣押物品目錄表、被害人領回兩吋半身相片18張後出具之贓物認領保管單、車牌號碼000-0000號重型機車之車輛詳細資料各1份、被害人頸部泛紅之照片1幀、案發現場照片5幀、被害人住處裝設之監視器錄影畫面翻拍照片8幀、查獲被告後拍攝之照片（包括查贓過程照片及被害人遭強盜之物品照片等）15幀在卷可證（見警卷第17、24-27、32-45頁）。足認被告確有於上述時、地，損壞被害人住處後紗門鎖後，侵入被害人住宅內行竊，且於行竊過程中因見被害人返家，乃將原有之加重竊盜犯意提升為加重強盜之犯意，而以徒手掐住被害人脖子之強暴方式，至使被害人不能抗拒，進而強取被害人所有之戶口名簿袋（內有戶口名簿1本、存摺6本、印章3顆、照片18張）及平板電腦1台、手機1支等財物之事實，應無疑義。
㈡被告雖否認有何加重強盜犯行，並以前揭情詞置辯。然以：
⒈本件被告如何以右手掐住被害人脖子，一路由房間門口將被
害人強行帶至房間內鐵櫃與床之間，並一再出口要求被害人拿錢出來，然因被害人表示鐵櫃上鎖，必須至外面拿鑰匙開啟鐵櫃而作罷，最後喝令被害人留在房間內不准出來亦不准出聲，而自行取走被害人所有之戶口名簿袋（內含戶口名簿、存摺、印章、照片等）、平板電腦及手機等節，迭據證人即被害人甲○○於偵訊、原審審理時證述明確，已詳如前述。而參以被告亦自承：案發當時被害人有先出聲詢問「誰？」，經伊回應「我啦」之後，被害人始循聲步至房間門口即遭伊出手抓住衣領，並拉進房間內鐵櫃與床中間等情，復如前述，俱見案發當時被告確實有將被害人強拉進入房間內無訛。雖被告辯稱：於案發當時係因知悉屋主返家而心急緊張亟欲逃離，因被害人擋在房間門口，始會出手抓被害人衣領，將被害人拉進房間內云云。然衡之常情，一般竊賊行竊之際突遇屋主返家，為免行竊失風遭逮捕，理應會想方設法加以躲藏，並儘量避免與屋主正面相遇，以防免衝突產生而能順利脫身，豈會故意回應引誘屋主前來。再者，被害人當時雖已步至房間門口，而有擋住被告逃出房間之可能，然被告為男性且體形壯碩，而被害人為女性，其身形相對於被告而言實屬瘦弱，此情除經本院直接審理可得知悉外，並有卷附被害人住處裝設之監視器所攝得被告、被害人之身形之錄影畫面翻拍照片可考（見警卷第36-39頁），再衡酌被告於案發當時既可單手將被害人拉進房間內之情以觀，倘若被告當時確實因見屋主返家心急想逃離現場，則被告只需以其成年男子之優勢體力將被害人推開，即可達其逃離犯案現場之目的，何需大費周章地將被害人拉進房間內，喝令被害人不准出聲、不准出來後再逃離現場，被告捨此簡單推開被害人以逃脫之方法而不為，反而選擇將被害人拉進房間內鐵櫃與床之間，所為實與常情相悖，合理之解釋，乃被告當時將被害人拉進房間內，其所欲者並非為排除擋在房間門口之被害人，而係因行竊未果亟欲得財始會將被害人拉進房間內。況被告於案發當時確實有一再出言要被害人「錢拿出來」之情，除據證人即被害人甲○○於偵查中及原審審理時證述明確外，亦據被告於警詢、偵訊及原審羈押訊問時均自承：伊是向被害人說我要錢而已等語（見警卷第8頁、偵卷第12頁反面、22頁反面、聲羈卷第6頁），益徵被告將被害人拉進房間內鐵櫃與床之間確係為向被害人索取錢財無訛。被告嗣後雖改稱：伊係向被害人表示要偷錢而已云云，然被告倘無意要求被害人交付錢財，而僅是單純的想要逃離現場，依前所述，被告只需推開站立在房間門口之被害人即可，何需將被害人拉進房間內，並向被害人表達其此行之目的為何，且參以被告於原審審理時復有供稱：「我要錢」、「我要偷錢」伊都有說，說2、3次等語（見原審卷第136頁反面），顯見被告於案發當時確實有向被害人出口要錢無誤，否則，被害人當無向被告表示其要出去拿鑰匙開啟房間內鐵櫃以取錢財之必要。是被告辯稱：當時因被害人擋在房間門口，伊為了逃離現場，始會抓住被害人衣領，將被害人拉進房間內處，且伊僅向被害人表示要偷錢而已，並未要被害人拿錢出來云云，實屬臨訟卸責之詞，委無足採。
⒉被告雖辯稱：案發當時伊沒有掐被害人的脖子，伊是以右手
從正面抓住被害人衣領，將被害人往前拉進房間內，若伊真要掐被害人脖子，就會用2隻手去掐，伊右手食指少了1節半，中指無法伸直，不可能讓被害人脖子紅腫如警卷第35頁之照片所示云云。查本件被告之右手食指少了2節半，右手中指彎曲無法伸直，大姆指及無名指、小指均正常之情，已據原審於104年5月11日審理時當庭勘驗屬實，製有勘驗筆錄及拍攝有被告右手狀態之照片2幀在卷可佐（見原審卷第
133頁反面、141頁），固堪信被告所辯其右手有殘疾等語為真。然案發當時被告確實有以右手掐住被害人脖子，將被害人一路自房間門口帶進房間內處，因而造成被害人頸部紅腫之事實，已據證人即被害人甲○○於偵訊、原審時證述甚詳，業如前述，復於本院審理時證述：被告從房門口出來用手掐我，被告掐住我脖子，我的頭有抬起來的感覺，口水沒有辦法吞，稍微喘不過氣等語（見本院卷第252頁）。再者，被告自承其作案過程中有戴手套（見警第7頁反面、偵卷第13頁），被害人甲○○亦稱被告有戴手套（見本院卷第26
6頁），而觀之扣案之被告於案發當時所戴之手套，係尋常之手套，並未依被告右手之狀態而作修改，此有扣案之手套照片在卷可按（見本院卷第271-275頁），案發當時被告右手既有戴手套，且依證人即被告甲○○上開所述，被告一見被害人站在房門口，即出手拉扯被害人衣領、復以右手掐住被害人脖子，依當時情況判斷，被害人在第一時間應無從發現被告右手有殘疾，若非被告確實有以右手掐住被害人脖子，否則何以證人即被害人甲○○會明顯感受被告右手大姆指與其他手指所施力道之不同，而證述：被告掐的時候，大姆指這邊蠻有力道的，但其他手指這邊感覺少了什麼，他想用力壓，但是沒什麼力，大姆指蠻有力的；我記得被告手指左右兩邊的差異性，因為他壓住我脖子左右兩邊的差異性比較明顯（見原審卷第124頁反面、129頁）等語，足見被害人所證述被告有以右手掐住其脖子乙情，應可採信。
⒊又案發當時被告確實有以右手掐住被害人脖子，將被害人一
路自房間門口帶進房間內處，因而造成被害人頸部紅腫之事實，已據證人即被害人甲○○於偵查中及原審審理時證述甚詳，而被告離開現場後，被害人旋以家用電話打110報警處理，經警據報後前往調查發現被害人脖子有紅腫情形，因警方恐被害人頸部紅腫現象隨時間經過而消褪，除告知被害人前往醫療院所驗傷外，乃先行拍照採證以保留被害人頸部紅腫跡證之情，亦經證人即被害人甲○○於原審審理時證述：我在房間內聽到被告騎摩托車離開的聲音，我才敢走出房間門，發現放在客廳沙發之平板電腦、手機不見，我馬上以家用電話撥打110報案，我報警後有進去換1條長褲，警方過幾分鐘就趕到現場勘查、拍照採證等語明確（見原審卷第12
5頁反面、131-132頁），並有原審104年5月11日公務電話紀錄1份及被害人頸部紅腫照片1幀在卷可憑（見警卷第35頁、原審卷第120頁）。觀之上開警方拍攝之被害人頸部照片，被害人脖子正面呈現大範圍泛紅之狀態，且被害人頸部雙側最上緣處及喉結附近均有明顯漲紅現象，核與遭人徒手掐住脖子所能造成之勒痕紅腫傷害情形相符，參以被害人遭被告徒手暴力對待迄至警方趕往現場處理之時，警方仍可發覺被害人頸部遺留之紅腫現象，並能將之拍攝清楚以保留跡證，顯示被告於案發當時確實有對被害人頸部施以強暴行為，且其所加諸之力道亦非輕微，應無疑義。是被告之右手雖有殘疾，然依前所述，被告身形、體力既遠超過身為女性之被害人，而被告之右手大姆指、無名指及小指復均無缺損，且人體之頸部至為脆弱，則被告只需施加力道掐住被害人脖子，當能造成被害人頸部紅腫，應無庸置疑。況依證人即被害人甲○○於原審審理時證稱：伊確定被告有掐住伊的脖子，他掐的時候，大姆指這邊蠻有力道的，伊這邊喉嚨會卡，但其他手指這邊感覺少了什麼，他想用力壓，但是沒什麼力，大姆指蠻有力，被告用右手抓住我正面領口一下子，馬上把右手往上用掐的動作，大拇指在我脖子的右邊，另四根手指頭在脖子左邊，當時的感覺是口水吞不下去的等語（見原審卷第124頁反面、128、129頁），益見被告於案發當時確有對被害人頸部施以暴力無誤，否則，倘被告未施加任何力道，何以被害人會明顯感受被告右手大姆指與其他手指所施力道之不同，更無可能會有口水難以吞嚥之感覺，更可證被害人所為：被告有掐住其脖子並出口要錢之證詞，應係本於被害人親身經歷下之知覺感受，而確與事實相符，足堪憑採。則被告徒以其右手殘疾為由否認有何掐住被害人脖子云云，自難採信。
⒋雖被告另辯稱：伊沒有用手掐被害人脖子，伊係以右手正面
抓住被害人衣領，將被害人往前拉進房間內處云云。然被害人於案發當時係穿著黑色圓領T恤上衣，當時被害人脖子亦無圍圍巾或打領巾之情，業經證人即被害人甲○○於原審審理時證述明確（見原審卷第129頁），且被害人住處監視器錄影畫面於103年12月18日14時39分10秒許，亦有拍攝到被害人係穿著黑色圓領短袖上衣，有該錄影畫面翻拍照片附卷可參（見警卷第38頁）。是被害人於案發當時既係穿著圓領
T恤，並非高領衣衫，而該T恤領口最上緣處係在被害人脖子最底部，而被害人當時復未打領巾或圍圍巾，則以被告上開所辯，倘被告僅有抓住被害人衣領往前拉進房間內處，被害人所著T恤之前領口當會因往前拉扯之力道而遠離其前頸部，被害人所承受拉扯力道部位應係在後頸部，而僅會於被害人後頸部留有因受力而出現之紅腫現象，當不可能會在被害人脖子正面遺留有整片紅腫之跡象，由此俱證被告確實有以右手從正面掐住被害人脖子而施以強暴行為無訛。
⒌辯護人上訴意旨雖以：檢察官未有直接證據證明被害人脖子
紅腫之照片係被害人案發當時所拍攝，而質疑該照片之拍攝時間（見本院卷第27頁）。然經本院勘驗臺南市政府警察局第三分局檢送之被害人頸部紅腫照片之原始檔案記憶卡結果，被害人頸部紅腫照片之檔案建立日期為2014年【即103年，下同】12月18日下午3時30分10秒、修改日期為2014年12月18日下午3時30分10秒、存取日期為2015年9月29日（即本院勘驗該記憶卡之日期）等情，有本院勘驗筆錄在卷足憑（見本院卷第189頁），對照本件案發時間為103年12月18日14時40分許，可見上開被害人脖子紅腫之照片，確係案發後警員到場處理時即由警員拍攝存檔無誤，則辯護人質疑被害人頸部紅腫之照片之存攝時間，並不實在，尚難採信。
⒍辯護人以被害人於警詢中曾證述被告當時手持鐵鎚，而有供
詞反覆不可採信之情云云。然查被害人於警詢時雖曾證稱：歹徒當時用手掐住伊的脖子，手拿鐵鎚喝令伊把錢拿出來云云（見警卷第10-11頁），惟被害人嗣於偵查中即已明白表示：當時可能是房間太暗看錯了，可能是被告要離開時手拿戶口名簿袋，伊誤以為是鐵鎚等語（見偵卷第22頁反面）、於原審審理時復明確證稱：伊確定被告走出房門時左手有拿東西，且伊住處後門原放有鐵鎚，因為後來沒有看到鐵鎚，所以於警詢時才想說被告走出房門的時候，手上有拿東西，他手上拿的東西應該是鐵鎚等語（見原審卷第130頁反面-第131頁），衡以被害人於原審審理時亦證稱：被告係1隻手掐伊脖子，另1隻手不確定有無拿東西，被告於掐伊脖子的過程中，始終都是1隻手，另1隻手是放著（經被害人當庭比示係往下垂放），都沒有舉起來等語（見原審卷第124頁反面、126頁），則被告於施強暴之過程中既均係以單手為之，且於離開房門時復遭被害人目睹其另1隻手確有拿取物品，再經被害人清查住處後門發現原所放置之鐵鎚不見蹤跡，因此誤以為被告當時另1隻手係持著鐵鎚，而於警詢時為前揭此部分與事實不相吻合之證述，然經被害人於案發後仔細回憶、推敲後，旋即於偵查中及原審審理時表明警詢中所述被告有持鐵鎚一節，純係因案發當時目睹被告離開房間時有拿取長形物品而有誤會所致，益徵被害人應無故為誇大案發情節而欲陷被告處於更不利境地之情形，尚難僅因被害人於警詢時曾有上揭微疵之證述，即率認被害人有何供詞反覆而故為不實指訴之情。至被告雖未以雙手掐住被害人脖子，然此或係因被告自恃其成年男子之體力優勢，認以其有殘缺之右手即足以控制被害人，抑或係被告當時左手因故而所有不便等等因素所致均有可能，自不應以被告未以雙手對被害人施暴之情，即率予推翻被告於案發當時確有以右手掐住被害人脖子之事實。
⒎又辯護人雖為被告辯護稱：被告之右手有殘疾，以右手掐被
害人脖子，對被害人無法造成重大的傷害，被害人脖子紅腫當晚就褪掉，並未達到強盜罪之強暴脅迫之程度云云。惟按強盜罪之成立，以意圖為自己或第三人不法之所有，施以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，至使不能抗拒而取他人之物或使其交付為構成要件。所稱「至使不能抗拒」係指行為人所施之強暴、脅迫等不法行為，在事實上，已達於使被害人無法抗拒或不能抗拒之程度而言；強盜罪之強暴、脅迫，祇須抑壓被害人之抗拒或使被害人身體上、精神上處於不能抗拒之狀態為已足，其暴力縱未與被害人身體接觸，仍無礙於強盜罪責之成立；若當場對被害人施以強暴脅迫，達於不能抗拒之程度，即係強盜行為。至被害人有無抗拒，及行為後如何離去，均於其是否為強盜，不生影響。如果施用強暴脅迫使人不能抗拒而為奪取，即應成立強盜之罪。至所謂強暴脅迫手段，祇須抑壓被害人之抗拒，足以喪失其意思自由為已足，縱令被害人實際並無抗拒行為，仍於強盜罪之成立，不生影響（最高法院86年度台上字第3143號、89年度台上字第3035號、91年度台上字第2653號、92年度台上字第2982號判決亦可參照）。查，依上所述，本件被告之右手固有殘疾，而本院依辯護人之聲請委託國立成功大學醫學院附設醫院（下稱成大醫院）鑑定被告右手之殘障程度、握力等事項，經成大醫院鑑定結果認：「㈠就蘇先生《即被告，下同》右手腕及手指理學檢查所示，具右手食指因截肢缺損，及中指近指關節彎曲孿縮，以及右手握力稍差，依目前現行之身心障礙等級評估，皆未達肢體障礙程度。㈡蘇先生於門診時測量雙側手握力，右側（健側手）握力平均達40.7公斤，右側（患側手）握手平均達18.6公斤，表現較同年紀者較弱。
㈢目前蘇先生右手現況，並無法判斷是否能以拇指及其餘三者合力抓握他人頸部，造成他人頸部皮膚呈現泛紅狀態。」等情，有成大醫院104年9月24日成附醫復字第0000000000號函所附之病情鑑定報告書1份足按（見本院卷第181-183頁），固認被告右手之殘疾，確實致其握力顯然較同年紀者為弱，但被告右手受傷情形並未達肢體殘疾狀態，且被告復自承：我伸出右手將被害人拉進房間裡面（見原審卷第136頁反面）、我用右手抓被害人頸部下方的衣服，把被害人拉到房間裡面（見本院卷第128頁），可見被告右手雖有殘疾，然其仍係慣用右手之人，故其才會以右手拉被害人；況且被告右手大姆指、無名指及小指均正常無缺損，且被告之右手確仍可施加力道造成被害人頸部紅腫之事實，已據本院認定如前所述。雖被害人頸部紅腫現象於當日晚間即自行消褪，尚未造成被害人重大之傷害，且被害人當時遭被告以右手掐住脖子之際，復有感覺到被告右手其他手指並無法如其右手大姆指一般施力，而曾於心中想過要反擊、掙脫之情，固據被害人於原審審理時證述明確在卷（見原審卷第126、13
0頁）。然本案係被告侵入被害人住處而遭被害人發覺，且被告於被害人一出現在房間門口時，旋即上前以右手掐住被害人脖子，是時，案發地點係屬封閉而非開放之住宅空間，而被害人為女性，隻身與陌生盜賊同處一室，亦無熟識之人可供求援，單獨1人面對身形壯碩、對其施加暴力之成年男性之被告，衡諸社會一般觀念，被告挾其體型及氣力之優勢而以肢體動作直接對於手無寸鐵之被害人之生命、身體安全加以要挾，參以頸部為氣管、支氣管等呼吸系統及主要動脈之所在，佈滿血管及神經，如遭外力壓迫，客觀上有窒息致命之虞，自足以使孤立無援之被害人於被告強取財物之過程中心生畏懼，妨害被害人之意思決定自由。況依被害人於原審審理時亦明白證述：伊不知道被告後面有沒有藏有武器還是什麼的，伊是1個女生，伊自己會怕，所以伊不敢掙脫、反擊等語（見原審卷第126頁正反面、130頁），可知，被害人雖曾動念要對被告為反擊或掙脫之行為，然思及案發當時其僅隻身1人，且不知被告是否持有其他傷人之武器，因而不敢輕舉妄動任由被告掐住其脖子帶往房間內處，終遭被告自其住宅內取走上開戶口名簿袋、平板電腦、手機等財物，其意思自由顯已遭被告之強暴行為所壓抑而達於不能抗拒之程度，否則，被害人豈會聽命於被告而乖乖地待在房間內不敢出聲呼救，任憑被告將其屋內財物取走而受有財產之損失，迨聽聞被告騎乘機車離開之聲音後始敢步出房間之可能，由此堪認被告所施諸之強暴行為，應已達至使被害人不能抗拒之程度無誤。辯護人徒以被告右手有殘疾，而認本件尚未達強盜罪所規範之強暴程度云云，容有誤會，尚非可採。⒏被告雖另辯稱：伊見被害人返家後即無偷、搶之意，否則，
伊大可讓被害人拿鑰匙開啟鐵櫃拿錢；因伊怕被害人報警，故逃走時在客廳拿走手機、平板電腦，當時戶口名簿袋與手機、平板電腦放在一起，伊一時未注意才會一併拿走，伊無將之據為己有之意思云云。查本件被告雖未令被害人至房間外面拿鑰匙以開啟鐵櫃，然此或因被告擔心被害人藉機逃出屋外呼救，或係因擔心被害人拖延時間致屋內其他成員返家而難以脫身，故將被害人限制在房間內而不讓被害人離開，尚非不可想像之事，亦即被告未使被害人拿取鑰匙開啟鐵櫃之原因容有多端，尚難據此遽認被告於發現被害人後即斷絕其不法取得他人財物之意圖。況本件被告確有自被害人住處取走戶口名簿袋（內有戶口名簿、存摺、印章及照片等物）、平板電腦及手機等財物，業如前述，雖被告事後將平板電腦棄置在臺南市○○區○○○○公園涼亭前之機車坐墊上，另將手機丟棄在臺南市○○區○○路0段000號前公車候車亭處，並以此辯解係擔心被害人報警始會取走上揭物品，因而誤將戶口名簿袋一併取走云云。然查現今社會之行動電子通訊裝置固然發達，然一般人於住宅內通常會裝設家用電話亦為普遍之現象，是被告縱將被害人持有之手機、平板電腦等物強行取走，被害人仍可以其家用電話報警，亦可經由鄰人代為報警，抑或由被害人自行前往報警等方式均可達成報警之目的，被告於案發當時年已逾50歲，對此自無不知之理，僅將被害人手機、平板電腦強行取走，尚無法達其避免被害人報案之目的。再者，雖被告一再辯稱：戶口名簿袋與平板電腦、手機係疊在一起放在同一處所云云，然其於原審準備程序中先係供稱：該等物品均係放在客廳裏云云（見原審卷第60頁），嗣於原審審理時則供稱：當時手機、平板電腦及戶口名簿都是放在房間門口的櫃子，那個房間門口位置屬於客廳，伊沒有說係在客廳沙發拿的云云（見原審卷第137頁）。然上開戶口名簿袋係放在被害人住處房間門邊的櫃子，平板電腦及手機則均放置在客廳沙發上等情，復據被害人於原審審理時證述甚詳（見原審卷第125頁反面），衡情上開戶口名簿袋內既係裝有戶口名簿、存摺、印章等重要物品，身為所有權人之被害人對該等重要物品存放位置自應知悉甚詳，況該戶口名簿袋倘係被告於客廳櫃子上所拿取，而被告於被害人返家時既尚未得財，且其逃離房間時復將房間門關上，被害人如何能看到被告離開房間時手裏拿著物品，由此益證被告確實係在被害人房間內拿取上開戶口名簿袋，之後，始在被害人住處客廳沙發拿取手機及平板電腦。此外，依被告於警、偵訊時供稱：伊得手後就騎乘機車至鹿耳門溪畔看戶口名簿袋內的東西，裡面有相片、印章及戶口名簿，伊將相片、印章及戶口名簿一起丟入鹿耳門溪；伊在丟戶口名簿之前有打開袋子查看，只有3個印章、1本戶口名簿、18張照片等語（見警卷第8頁、偵卷第13頁），足徵被告實際上對其取得之戶口名簿袋內裝存物品深感興趣，並非一時誤拿所致，否則，被告豈會於得手後旋即查看袋內裝存何物。至被告事後雖將手機、平板電腦予以棄置，而未留供己用，然此或係因被告得手後無處銷贓，或短時間內不易銷贓，並懼怕繼續持有手機、平板電腦將遭鎖定位置而為警查獲所致，絕非如其所辯：伊將手機、平板電腦放在明顯的地方，係希望拾獲的人能將手機、平板電腦還給被害人云云，否則，被告理應將上開強行取走之戶口名簿袋、手機及平板電腦均棄置在同一處所，俾便拾得者一併交由警方歸還被害人，豈會將手機、平板電腦分棄二處，甚而將被害人之戶口名簿、印章等物丟入○○○溪內，致令被害人無法尋獲該等重要物品。是被告上開所辯，與事實不符，不足採信。
⒐辯護人稱：依被害人於原審所述，到場處理之員警有交代被
害人去驗傷，為何被害人未依指示去醫院驗傷，實與常情不符。然，證人即被害人甲○○於本院審理時證稱：當天警察有建議我去驗傷，因為我當時還有工作，警察說要調監視器，我們還要調監視器畫面給警察，後來當天晚上10。11點紅腫就退了等語（見本院卷第251頁），且被害人案發當天確實遭被告掐住脖子而致脖子產生紅腫的現象乙節，已見本院論述如上，亦即被告確曾對被害人施以掐脖子之強暴行為，縱使被害人事後未前往醫院驗傷，亦不足以認被告未為本件強盜犯行。
㈢綜上所述，被告所辯係事後卸責之詞，不足採信。本件事證明確，被告之犯行洵堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑部分：㈠按強盜與竊盜，僅係取得財物之手段不同，而於圖為不法所
有以非法方法取得他人財物之點，兩者並無差異。倘原以竊盜之犯意著手行竊，於財物未經入手之際，因被事主發覺，而當場施以強暴、脅迫，已至使不能抗拒，嗣後復接續強取他人之物，顯可認其圖為不法所有取得他人財物之犯意，仍相一貫，僅於中途變更其竊取手段為強取而已，其本質上已純屬強盜行為，應逕論以強盜罪。縱其實施強暴、脅迫行為之動機，併有因脫免逮捕而為，亦非得執此即謂其僅成立刑法第329條之準強盜罪（最高法院86年度臺上字第2300號判決意旨參照）。
㈡查刑法第321條第1項第1款所稱之「住宅」，乃指人類日
常居住之場所而言；同條項第2款規定「毀越門扇、牆垣或其他安全設備」，所謂「毀」，指毀損、毀壞或破壞之意；「越」，指超越、踰越或越進而言；而所謂「其他安全設備」，指門扇、牆垣以外，依通常觀念足認防盜之一切設備而言，如電網、門鎖、紗門、窗戶等是，至所稱之「門扇」專指門戶而言，門鎖雖為安全設備之一種，但此所謂門鎖，係指附加於門上之鎖而言，至毀壞構成門之一部之鎖（如司畢靈鎖）則應認為毀壞門扇（最高法院70年度台上字第496號判決意旨參照）。本件被告於案發當時先以腳踹壞被害人住處後紗門門閂鎖，該後紗門具阻隔內外，並有防閑效用，而其上附加之門閂鎖亦非鑲入紗門內而構成紗門之一部，則被告所踹壞之紗門門閂鎖自屬安全設備無疑。而案發地點係被害人與家人共同居住之日常生活起居處所，自為住宅無訛。㈢本件被告犯刑法第328條之強盜罪，而有刑法第321條第1
項第1款、第2款之情形，故核其所為，係犯刑法第330條第1項之毀壞安全設備、侵入住宅強盜罪。起訴書「所犯法條」欄雖認被告亦係犯刑法第330條第1項之加重強盜罪，然起訴書「犯罪事實欄」則記載「乙○○為脫免逮捕，竟當場以手掐住甲○○脖子，至使不能抗拒，並喝令甲○○將錢拿出來‧‧‧」等語（見原審卷第1頁），復據蒞庭檢察官於原審審理時陳明「被告係涉犯刑法第329、330條加重強盜罪」（見原審卷第122頁）。惟按刑法第329條所定因脫免逮捕而當場施以強暴脅迫，以強盜論者，係指竊盜事發後，因發現之人欲加逮捕，行為人為脫免逮捕而當場施以強暴脅迫之謂；苟竊盜犯行尚未被發現，或雖經發現而對方並無逮捕舉動，行為人即施以強暴脅迫者，則不能論以準強盜罪（最高法院84年度台上字第5882號判決意旨參照）。查本件被害人發現有人侵入其住宅內，因而出聲詢問，經被告回應後，乃循聲步至其房間門口，旋即遭被告上前以右手掐住脖子之情，已詳如前述，顯見被害人於案發當時並無逮捕被告之機會。況依被害人於本院審理時證述：當天發現被告從房間出來抓住伊衣領時，過2秒馬上就掐伊脖子，伊有嚇到，有想過要反擊，後來想一想還是不要做那些無謂的動作，伊不知道被告有無帶武器，伊不敢反擊、掙脫，當下緊張，沒有想要逮捕被告的意思，只想記住他的臉等語（見原審卷第
128、130頁）。依此，被害人於發現被告當下，其心情係相當驚懼的，其既不敢對施暴之被告為掙脫、反擊行為，自不可能有何出手逮捕被告之動作可言，則本件被害人自始至終均無對被告為任何逮捕之舉動，核與刑法第329條準強盜之構成要件尚有未合，自難因本件被告竊盜後遭人發現始施以強暴，即率認所為僅成立刑法第329條之準強盜罪，而置被告行竊失風後旋即變更犯罪手法，將原加重竊盜犯意提升為加重強盜犯意而不論，是上開起訴意旨，容有未洽，即非可採，附此敘明。又被告為強盜被害人屋內財物，而以右手掐住被害人脖子，致被害人受有頸部紅腫之輕傷，係被告施強暴行為之當然結果，且未據被害人提出傷害告訴，自不另論罪，併此敘明。
四、原審審理結果認被告罪證明確，適用刑法第330條第1項規定，並審酌被告曾有強盜、搶奪、妨害性自主等前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，素行不佳，因失業缺錢花用，竟未思以己力賺取所需，因見被害人住處有人開車離家，即心生歹念，率爾毀壞被害人住宅後紗門門閂鎖，進而侵入被害人住宅內行竊，復於行竊失風後出手掐住被害人脖子而施以強暴行為，至使被害人無法抵抗後，再強取被害人住處內財物，危害被害人之居家安寧及財產安全，所為嚴重破壞社會治安，並造成被害人心理之莫大恐懼，實非可取，且衡以被告前已有強盜等財產犯罪前科，現於假釋中再犯本案，顯不知尊重他人財產權，法紀觀念至為薄弱，自難輕縱，另兼衡被告自述高中畢業，因病失業，原從事車床工作，月入約新臺幣3萬餘元，離婚，尚有車禍受傷之女兒亟待照顧之智識程度與生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑8年
6月。並敘明：扣案之黑色手套1雙，雖係被告所有，然該手套係被告平時騎乘機車所配戴之物，並非為犯本案或掩飾犯罪跡證所刻意穿戴，自難因其於犯罪時有戴扣案之手套，即遽認該扣案之黑色手套係供本案犯罪所用之物，爰不另為沒收之諭知。經核原審判決認事用法並無違誤，量刑亦稱妥適。
五、被告上訴意旨，猶執前詞辯稱：⑴伊僅有拉被害人衣領的行為，並無任何掐勒住被害人脖子之強暴行為，而伊拉被害人衣領，將被害人拉進房間內，係為了想要逃離現場，並不是為了強取財物；⑵伊的右手有殘疾，伊用有殘疾之手拉被害人，對照被害人身型又非嬌小，且被害人脖子上的紅腫當天就消退了，可見該紅腫甚為輕微，顯然被告之行為未達至使被害人不能抗拒之程度，而指摘原判決不當云云。然被告上開所辯均不足採，已詳見前述，被告上訴意旨仍執陳詞指摘原判決不當而否認犯行，難認其上訴為有理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官許美女到庭執行職務。
中華民國104年12月22日
刑事第三庭審判長法官陳珍如
法官吳志誠法官何秀燕以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官謝文心中華民國104年12月22日附錄本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第330條：
犯強盜罪而有第321條第1項各款情形之一者，處7年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第328條：
意圖為自己或第三人不法之所有，以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，至使不能抗拒，而取他人之物或使其交付者，為強盜罪，處5年以上有期徒刑。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
犯強盜罪因而致人於死者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑；致重傷者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑。
第1項及第2項之未遂犯罰之。
預備犯強盜罪者，處1年以下有期徒刑、拘役或3千元以下罰金。