裁判字號：臺灣臺中地方法院98年訴字第237號刑事判決
裁判日期：民國98年05月26日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺中地方法院刑事判決98年度訴字第237號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告甲○○
（另案於臺灣臺中監獄執行中）指定辯護人本院公設辯護人乙○○上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第14396號），本院判決如下：
主文甲○○無罪。
理由
一、公訴意旨略以：甲○○明知愷他命（Ketamine，俗稱Ｋ他命）係毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，不得販賣，詎其竟意圖販賣營利，於97年6月3日凌晨2時許，在臺中市○○路之「辣妹紅茶店」，向真實姓名年籍不詳綽號「 柏彥 」之男子，以新臺幣22,000元之價格，販入毛重約52.69公克之愷他命（包裝塑膠袋重4.24公克）而持有之，旋於97年6月4日14時5分許，在臺中縣豐原市○○街○○○號前，因形跡可疑，為警盤查，扣得甲○○持有之愷他命10小包（總毛重
52.69公克）、 海洛英 1小包（毛重0.37公克；其持有第一級毒品犯行另於其施用第一級毒品案件論處）、電子磅秤1個及夾鍊袋1包等物，因認被告甲○○涉犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪嫌（按起訴書犯罪事實欄及證據並所犯法條欄均記載販賣第三級毒品之構成要件事實及罪名，惟所犯法條欄誤引毒品危害防制條例第5條第3項，本院認為公訴人起訴之真意仍應為論被告涉嫌犯販賣第三級毒品罪）。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；又所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理懷疑存在時，事實審復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法（最高法院29年上字第3105號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號等判例要旨供參）。另按，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法；因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任；倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例要旨供參）。
三、公訴意旨認被告甲○○涉犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪嫌，係以下列證據資為論據：
┌──┬───────────┬───────────┐│編號│證據清單│證明之犯罪事實│├──┼───────────┼───────────┤│1│被告甲○○於警詢及偵訊│警察於前揭時地查獲被告│││之供述。│所持有之愷他命10小包、││││海洛英1小包、電子磅秤1││││個、夾鍊袋1包等物，確││││為被告所有之事實。│├──┼───────────┼───────────┤│2│扣案之愷他命10小包、電│證明被告隨身攜帶分裝完│││子磅秤1個、夾鍊袋1包等│成之愷他命、電子磅秤、│││物。│夾鍊袋等物，顯係為販賣││││而持有。│├──┼───────────┼───────────┤│3│臺中縣警察局之尿液採證│被告之尿液檢驗結果呈去│││同意書、真實姓名對照表│ 甲基愷 他命、愷他命陰性│││、中山醫學大學附設醫院│反應，故扣案愷他命非其│││檢驗科藥物檢測中心之尿│準備供己吸食。│││液檢驗報告、尿液檢驗複││││檢報告各1份。││├──┼───────────┼───────────┤│4│內政部警政署刑事警察局│扣案愷他命10包經檢視均│││鑑定書（97年11月26日刑│為白色細晶體，外觀型態│││鑑字第0970163737號）│類似，經隨機抽取鑑定，││││檢出三級毒品愷他命成分││││，純度約98％。│└──┴───────────┴───────────┘
訊據被告則否認有何販賣第三級毒品愷他命之犯行，辯稱：為警所扣得之愷他命均係伊買來供己施用等語。辯護人則為其辯護稱：愷他命在人體之半衰退期為2至3小時，而尿液中愷他命半衰退期為3.37±0.14小時，而在22小時後連以氣相層析或火焰偵測器檢測，亦無法測得，故本院尚不得僅以被告之尿液檢驗結果呈去甲基愷他命、愷他命陰性反應，即率認被告並未施用愷他命，進而推論被告必有販賣第三級毒品愷他命之犯行，而本案並無其他事證足資證明被告於購入扣案愷他命時，其主觀上有何具有販賣意圖之遂行性與確實性，客觀上有何交易對象存在等情事，本案顯難僅以扣案毒品逕論被告確有販賣第三級毒品之犯行，請諭知被告無罪之判決等語。
四、經查：㈠本案為警於97年6月4日14時5分許，在臺中縣豐原市○○街○
○○號前，所查扣被告甲○○所持有之愷他命10小包、電子磅秤1個及夾鍊袋1包等物均為被告所有一節，為被告始終供承無訛，復有搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表在卷可憑，而上開扣案之愷他命經送請內政部警政署刑事警察局以氣相層析質譜分析法及核磁共振分析法鑑定後，認為送驗愷他命10包（經編號為A1至A10）之驗前總毛重共計53.25公克，均為白色細晶體，外觀型態均相似，經隨機抽取其中編號A10鑑定，其淨重40.19公克，取0.11公克鑑定用罄，餘40.08公克，檢出第三級毒品愷他命成分，純度約98％，再依據抽測純度質，推估A1至A10均含愷他命之驗前總純質淨重約48.02公克等情，有該局97年11月26日刑鑑字第0970163737號鑑定書在卷可稽（詳偵㈡卷第66頁），是本件待審究者，即為本案證據是否足資證明被告甲○○係基於營利之意圖而販入系爭愷他命？㈡查被告於警、偵訊時均辯稱：伊係於97年6月2日凌晨2時許
施用第三級毒品愷他命等情在卷（詳警卷第6頁；偵㈠卷第8頁），而其於97年6月4日16時30分許，為警採集其尿液經送以氣相層析質譜儀鑑定後，其尿液中僅有鴉片類、安非他命類代謝物呈現陽性反應，至於第三級毒品愷他命之代謝物即去甲基愷他命、愷他命等均呈陰性反應一節，固有臺中縣警察局之尿液採證同意書及真實姓名對照表（詳警卷第33至34頁）、中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心97年6月12日出具之尿液檢驗報告（實驗編號：0000000；詳偵㈠卷第30頁）、中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心97年10月22日出具之尿液檢驗複驗報告（實驗編號：0000000；詳偵㈠卷第38頁）及法務部調查局98年5月6日調科壹字第09800237530號鑑定書（詳本院卷第66頁）附卷可憑，然按「愷他命主要代謝物為NK（norketamine，即去甲基愷他命）及DHNK（dehydronorketamine，即去氫去甲基愷他命），愷他命在人體的半衰期約為2至3小時，人體靜脈注射2.5mg/kg之愷他命後，3小時可在尿液中偵測到ketamine、NK、DHNK，而尿液中的ketamine半衰期約為3.37±0.14小時，而在22小時後偵測不到（以氣相層析╱火焰偵測器檢測），NK半衰期約為4.21±0.35小時，也在22小時後偵測不到，DHNK半衰期約為7.21±1.39小時，在60小時後偵測不到」，此有辯護人所提出之慈濟大學醫學研究所博士論文「愷他命類藥物分析方法的建立及其內生性代謝共軛物的探討」（出版日期96年1月；研究生 林惠茹 ；指導教授 賴滄海 ）在卷可憑（詳本院卷第78至84頁），故以被告所供承施用愷他命之時間為97年6月2日凌晨2時許，距離其為警採集尿液之97年6月4日16時30分許，已時隔62小時以上，則以前述文獻所揭示愷他命於人體及尿液中半衰期甚短，約施用後22小時即已無法偵測出愷他命及去甲基愷他命等成分之科學觀點而言，縱令被告於97年6月4日16時30分許為警所採集之尿液之鑑定結果為去甲基愷他命、愷他命均呈陰性反應，亦僅足以證明被告於97年6月3日18時30分許起至同年月4日16時30分止之22小時期間內，並無施用第三級毒品愷他命之事實，然尚不足以進而推論被告於97年6月3日18時30分之前，亦無施用第三級毒品愷他命之事實，或率爾認定被告必無施用第三級毒品愷他命之習性。從而，本案尚不得僅依前開尿液鑑定結果，即反推被告必無施用第三級毒品愷他命之習性，並進而率論被告販入扣案愷他命必係基於販賣營利之意圖。
㈢再依照本院依職權查知之行政院衛生署管制藥品管理局94年
3月3日管檢字第0940001625號函所示（詳本院卷第51至53頁），愷他命之施用劑量，一般濫用者吸入劑量約為15至200毫克，肌肉注射劑量約為25至125毫克，口服劑量則為75至300毫克，文獻上曾有注射900至1000毫克（即0.9至1公克）而致死之案例發生等情以觀，若以最有利於被告之標準而論，而以前述最大可能施用量之300毫克計算，扣案愷他命之淨重達48.02公克，大約可供被告施用160次，雖其數量非微，然亦尚未龐大到顯然非供被告一人施用之程度；又本案雖為警同時扣得被告所有之電子磅秤1個及夾鍊袋1包等物，然該等物品亦為慣常施用毒品者常見之施用毒品工具，非謂一經扣得該等物品，即得進而推論被告必有販賣毒品之意圖；再縱認扣案愷他命僅以夾鏈袋包裝，並未另為任何防潮措施，若非即時予以處理或施用，極易受潮變質而不堪施用，故認被告購入扣案愷他命恐有非僅供己身施用之虞，惟一次購入大量毒品之原委亦並非僅有販賣一途，或有基於數人共同合資、或有基於無償轉讓贈與、或有基於單純持有後另起意販賣等等，不一而足，倘無其他積極證據，尚不得僅以被告所持有之第三級毒品愷他命數量非微，即得率爾推論被告必然於購入扣案愷他命時，即有販售以營利之意圖。
㈣基上所述，檢察官所舉上開證據，雖足以證明扣案愷他命均
為被告所有一節，但本案既未查獲任何被告販入或售出愷他命之上手或下手，復無任何證人供述得悉或見聞被告販買愷他命或意圖販賣愷他命而販入扣案毒品之相關情節，又無被告與他人進行或準備販賣愷他命交易之相關跡證，從而，本案尚難認有何積極證據足供證明被告確係基於營利之意圖而販入扣案之愷他命，更難認被告販賣第三級毒品之對象、時間及數量等犯罪構成要件事實已達明確之程度。從而，依照上述事證所示情節，本件尚難認定被告有何基於營利之意圖而販入扣案愷他命之犯罪事實。末按，行為之處罰，以行為時之法律有明文規定者為限，刑法第1條前段定有明文，本案被告行為時，毒品危害防制條例並未針對持有第三級毒品達一定數量者，設有任何刑事處罰之規定，而被告行為後，毒品危害防制條例第11條第5項始增訂：「持有第三級毒品純質淨重20公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。」，且於98年5月20日方經總統以華總一義字第09800125141號公布後，於00年0月00日生效施行，是被告行為時既無針對持有第三級毒品達一定數量者施以刑事處罰之明文規定，基於刑法第1條前段所揭櫫之罪刑法定原則，本案當不得另依修正後之毒品危害防制條例第11條第5項予以論處，併此敘明。
五、綜上所述，本件尚無積極證據足以證明被告有何基於營利之意圖而販入扣案愷他命之犯罪事實，公訴人所舉之前揭證據，其為訴訟上之證明，尚難認已達通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，則上開證據既不足以證明被告確有販賣第三級毒品之犯行，本院復查無其他積極證據足資認定之，則本件即不能證明被告犯有販賣第三級毒品罪，揆諸前開法條規定及判例意旨，自應諭知被告無罪之判決，以示慎審。
六、據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。中華民國98年5月26日
刑事第十二庭審判長法官楊萬益
法官蔡建興法官廖慧如以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官張宏清中華民國98年5月26日