最高法院96年度台非字第182號刑事判決

裁判字號：最高法院96年台非字第182號刑事判決

裁判日期：民國96年07月17日

裁判案由：妨害性自主

最高法院刑事判決九十六年度台非字第一八二號上訴人最高法院檢察署檢察總長
甲○○上列上訴人因被告妨害性自主案件，對於台灣桃園地方法院中華民國九十五年十二月二十六日第一審確定判決（九十四年度訴字第二０九九號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十四年度偵字第一四六七一號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，由台灣桃園地方法院依判決前之程序更為審判。
理由非常上訴理由稱：「按判決不適用法則者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條前段定有明文。又行為後法律有變更者，適用裁判時之法律，但裁判前之法律有利於行為人者，適用最有於行為人之法律，刑法第二條第一項定有明文。查本件被告行為後，刑法第九十一條之一於九十四年二月二日修正公布，並於九十五年七月一日施行，修正前規定：犯刑法第二百二十一條至第二百二十七條、第二百二十八條、第二百二十九條、第二百三十條、第二百三十四條之罪者，於裁判前應經鑑定有無施以治療之必要，有施以治療之必要者，得令入相當處所，施以治療；前項處分於刑之執行前為之，其期間至治癒為止，但最長不得逾三年。修正後則規定：須符合「徒刑執行期滿前，於接受輔導或治療後，經鑑定、評估，認有再犯之危險者」或「依其他法律規定，於接受身心治療或轉導教育後，經鑑定、評估，認有再犯之危險者」情形之一者，始得令入相當處所，施以強制治療。是修正後刑法顯已改採徒刑執行期滿前始行鑑定、評估，有無施以強制治療之必要。又舊法第九十一條之一第三項明定強制治療處分之日數可以折抵有期徒刑、拘役或罰金易服勞役之折算日數。因折抵日數明確，不受執行期間之表現優劣，致折抵日數不確定因素之干擾；復因強制治療期限明確，避免形成不定期限之流弊；且其鑑定報告仍應經審判程序之調查、辯論，保障被告之聽審權，予被告防禦權充分行使。觀之新法規定之強制治療程序，依修正監獄行刑法第八十一條第一項、第八十二條之一、第八十三條第一項等相關規定，均未予被告聽審權，及行使防禦之訴訟基本權機會，較不利於被告。貴院九十六年度第三次刑事庭會議決議亦認舊法有利於被告，決議於刑法修正前犯妨害性自主罪及妨害風化罪之被告，如有施以強制治療之必要者，適用舊法刑前治療之規定。詎本件原審比較新舊法規定，卻認修正後刑法已改採於徒刑執行期滿前始行鑑定、評估有無施以強制治療之必要，應以修正後刑法第九十一條之一規定較有利於被告，而依刑法第二條第一項但書，適用修正後新法之規定，即認被告應於徒刑期滿前，始行鑑定、評估是否應受強制治療，而不另為被告應受強制治療之諭知，自有適用法則不當之違法。案經確定，刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
本院按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又按民國九十四年二月二日修正公布，九十五年七月一日施行之刑法第九十一條之一有關強制治療規定，雖將刑前治療改為刑後治療，但治療期間未予限制，且治療處分之日數，復不能折抵有期徒刑、拘役或刑法第四十二條第六項裁判所定之罰金額數，自屬較修正前規定不利於被告。本件原判決認定被告甲○○明知Ａ女（00年0月00日出生，姓名詳卷）為未滿十四歲之女子，竟基於對於未滿十四歲之女子為性交行為之概括犯意，於九十四年二月二十八日二十三時許至同年六月十六日止，先後四次在桃園縣○○鄉○○街○段○○○○號住處，於經Ａ女同意，未違反Ａ女意願之情形下，以其陽具插入Ａ女陰道，對Ａ女為性交等情，並以被告雖犯刑法第二百二十七條第一項之罪，惟刑法第九十一條之一有關強制治療處分之規定，上揭修正結果，修正後之規定較修正前之規定有利於被告，應適用有利於被告之修正後規定，故毋庸於裁判前鑑定被告有無施以強制治療之必要，因而依修正前刑法連續犯規定，論處被告連續對於未滿十四歲之女子為性交，處有期徒刑叁年貳月之罪刑。按原判決誤以刑法第九十一條之一有關強制治療處分之規定，認修正後規定較有利於被告而適用修正後規定以為判決，自有適用法則不當之違法。案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，為有理由。因被告是否有依上揭修正前刑法規定為強制治療之必要，應由原審法院於裁判前委請精神科醫師鑑定以資判斷，且有維持被告審級利益之必要，爰將原判決撤銷，由原審台灣桃園地方法院依判決前之程序更為審判，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第二項，判決如主文。
中華民國九十六年七月十七日
最高法院刑事第八庭
審判長法官陳正庸
法官賴忠星法官林開任法官林立華法官石木欽本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年七月二十五日
Ｍ