裁判字號：臺灣高等法院89年上訴字第448號刑事判決
裁判日期：民國90年09月11日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決八十九年度上訴字第四四八號
上訴人丙○○即被告指定辯護人乙○○右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院八十八年度訴字第一一二一號，中華民國八十八年十二月十日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署八十八年度偵字第二六二八０號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於丙○○部分撤銷。
丙○○連續販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒年肆月。
扣案之安非他命壹包（淨重壹點伍叁公克），沒收銷燬之；分裝袋貳拾伍個、0000000000號呼叫器壹個，均沒收；犯罪所得財物新台幣陸仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、丙○○曾於民國八十二年間，因違反麻醉藥品管理條例案件，經本院判處有期徒刑七月確定，於八十三年十月十二日執行完畢（構成累犯），丙○○復意圖營利，並基於概括之犯意，自八十七年十月間某日起至同年十一月二十二日（起訴書誤為二十三日）止，先後連續在台北縣土城市○○路○○號三樓住處、台北縣板橋市○○路○○號甲○○住處，以每包安非他命（重量不詳）新台幣（下同）二千元不等之價格，販賣第二級毒品安非他命予甲○○三次，嗣於八十七年十一月二十四日下午五時三十分許，在台北縣板橋市○○路○○號為警查獲甲○○施用第二級毒品安非他命，甲○○供陳安非他命係向丙○○所購買，並配合警方以0000000000號呼叫器連繫丙○○，佯稱要購買二千元之第二級毒品安非他命，丙○○即承前同一販賣安非他命之概括犯意，於翌日（同年月二十五日）凌晨零時二十分許，駕車搭載 林登科 （所犯持有第二級毒品罪，經原審判處有期徒刑四月確定）及不知情之 林世敏 至台北縣板橋市○○路○○號甲○○住處，丙○○於下車交易前，先將其持有欲販賣之第二級毒品安非他命一小包（淨重一點五三公克）及分裝袋二十五個暫交予林登科，林登科明知丙○○所交付之物為安非他命，仍將之放置於上衣口袋內而持有第二級毒品安非他命，丙○○於下車後，隨即為埋伏員警當場查獲而未遂，並扣得丙○○所有，供其聯絡販賣安非他命所用之0000000000號呼叫器一個、另自林登科身上查獲丙○○所有供販賣之安非他命一包（淨重一點五三公克）及供販賣安非他命預備之物之分裝袋二十五個。
二、案經台北縣警察局永和分局報告台灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、訊據被告丙○○否認有前揭事實之犯行，辯稱：我是幫他調貨，沒有販賣云云，然查上開事實，業據證人甲○○於警訊、偵查中指述屬實，甲○○於警訊中供稱：丙○○都會主動與伊聯絡，或以呼叫器呼叫伊並留下丙○○呼叫器號碼0000000000代號二八八，問伊需不需要東西（安非他命），要多少等語（見偵查卷第十五頁正面），其於偵查中供稱：伊有向丙○○買過一次，是在查獲前二天，在查獲地點，伊向丙○○買二千元，裝成一包，我們是一手交錢一手交貨。當天是警察先到伊家，要伊找上源，伊就與丙○○聯絡說有人要買二千元的安非他命，約定到查獲地點交易，後來丙○○果然依約前來，就被捉了等語（見偵查卷第七十六頁反面）。證人甲○○於原審審理雖改稱：伊並非向丙○○購買安非他命云云，然其於審理中並不否認有與被告丙○○交易安非他命，並供稱雙方之交易情形為：有時是丙○○主動與伊聯絡，有時是伊打電話給丙○○，是聯絡有無安非他命，因伊沒有源頭，所以都是由丙○○出面購買，丙○○問伊有多少錢，伊說大約一、二千元，丙○○說不夠的錢他自己出，丙○○就出去買，買回來都是已經分裝好的，伊再付錢給丙○○，每次大約是一、二千元，有時由丙○○拿（安非他命）過來，有時是伊去丙○○家拿。丙○○安非他命是向何人購買伊不知道，丙○○每次購買多少伊也不清楚，買回來時都是已經分裝好的，這種情形大約有二、三次，自八十七年十月間開始，最後一次是在查獲前幾天，大約是八十七年十一月二十二日左右。被查獲當天是警察叫伊與丙○○聯繫，電話中伊問丙○○有無安非他命，丙○○問伊有多少錢，伊說二千元，丙○○說等一下送過來，結果等了很久等語（見原審卷第一三八頁），證人甲○○於本院亦稱我跟丙○○說我要買兩千元，丙○○說最少要五千元，他就說他出三千元，我們共出了五千元合買，拿回來後他拿一公克給我。在警局時警察說「是不是他賣給你的，你拿錢跟他買」，我不知道這跟賣是不一樣的，所以沒有否認，並明確說明之前共有三次此種情形，每次我拿二千元給他，他拿一公克給我，交易地點一次在他家、二次在我家 吳鳳路 等，更足以認定證人係向被告丙○○購買，顯見甲○○確有以金錢與被告丙○○交易安非他命之事實，且購買次數係三次無疑。而交易過程中，被告丙○○雖向證人甲○○稱「不夠的錢部分他自己出」云云，惟查安非他命之買賣係違法行為，非可公然為之，亦無公定之價格或固定包裝，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，且每次交易時亦無一定之金額或數量，而證人甲○○於與被告丙○○之交易過程中，雙方並未於事前約定出資之比例或購買之總數等事宜，證人甲○○復完全不知被告丙○○向他人購入安非他命之實際金額或數量，此與事前協議共同合資購買者，顯不相同，從而所謂「不夠的錢部分他自己出」云云，純係被告丙○○告知甲○○之片面之詞，況被告丙○○所交付者，係已分裝完成之安非他命，且於交貨完畢後始向證人甲○○收款，是被告丙○○顯係「轉售」安非他命予甲○○，而非與甲○○合資購買之事實至為明確，證人甲○○於本院所稱在警訊時之筆錄不實在，我與丙○○是共同出錢去買，不是向丙○○買的，自無可採，無法為被告有利之認定。再被告丙○○於警訊中先則供稱查獲之安非他命係林登科所有云云（見偵查卷第六頁反面），其於偵查中另供稱當日係帶林登科、林世敏二人找甲○○買衣服云云（見偵查卷第四十二頁正面），其於原審審理中則改稱查獲之物品係友人 蘇武勇 所寄放，當日是去甲○○家附近車行還車云云，其所述前後不一，已然非得遽以採信。又證人即查獲員警 黃建國 於原審審理中證稱：甲○○說安非他命係向丙○○購買，我們就請他與丙○○聯絡，之後我們就在巷口埋伏，等了一段時間都沒有來，就進入屋內問在屋內之員警，過不久丙○○開車過來，他一人下車，我們就控制丙○○和車子，後來在車上之人身上查獲安非他命及分裝袋等語（見原審卷第一一五頁），核與證人甲○○所述被告丙○○為警查獲當日之情形相符（見原審卷第五十八頁反面、第一三七頁），是被告丙○○若非確係與證人甲○○聯繫交易安非他命，亦無依約持安非他命至交易地點為警查獲之理，是被告丙○○空言否認販賣安非他命予甲○○云云，不足採信。又本件雖因被告否認販賣犯行，致無法詳細查悉其實際利得與價差，惟按販賣安非他命係違法行為，非可公然為之，亦無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等，因而異其標準，並機動調整，非可一概而論，販賣之利得除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一，是除非別有事證，足認係按同一價量委買、轉售或無償贈與，確未牟利外，尚難執此遽認非法販賣之證據有所未足，致使知過坦承者難辭重典，飾辭否認者反得僥倖，而失情理之平。再參酌安非他命物稀價昂，且安非他命之交易為政府懸為嚴予取締之犯罪，以本件而論，被告丙○○與 吳偉國 並無深交亦非至親，茍無利得，豈有甘冒重典，而以原價買賣安非他命之理，是被告丙○○從中賺取差價牟利之營利意圖，至堪認定。復有安非他命一包（淨重一點五三公克），經送法務部調查局鑑定之結果，確係第二級毒品安非他命無誤，有法務部調查局八十八年七月三十日（00）000000000號函在卷足參，分裝袋二十五個及0000000000號呼叫器一個扣案足資佐證，被告所辯，無非卸責之詞，尚無可採，本件事證明確，被告犯行堪予認定。
二、核被告丙○○所為，係犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品既遂罪、同條第五項、第二項之販賣第二級毒品未遂罪。被告販賣安非他命前後之持有安非他命之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。公訴意旨雖未論及被告於八十七年十一月二十二日（起訴書誤為二十三日）、同年月二十四日以外之前揭販賣第二級毒品安非他命予甲○○之犯行部分，惟此部分與起訴之論罪科刑之部分，有連續犯裁判上一罪之關係，本院自得併予審理。被告前後多次販賣第二級毒品既遂及未遂犯行，時間緊接，所犯復為構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依刑法第五十六條之規定論以一罪，因法定刑無期徒刑部分依法不得加重外，餘並加重其刑。（販賣第二級毒品罪中法定本刑為無期徒刑部分，依法不得加重其刑）。查被告曾有如事實欄所示之犯罪執行情形，此有台灣高等法院檢察署刑案紀錄簡覆表附卷足憑，其於受有期徒刑執行完畢後，五年內再犯有期徒刑以上刑之本罪，為累犯，因法定刑無期徒刑部分依法不得加重外，餘應依刑法第四十七條之規定加重其刑。
三、原審審理結果據以論罪科刑固非無見，惟原判決就被告販賣毒品所得之價款未明確認定，而以被告販賣毒品所得之價款至少三千元，而只就該三千元為沒收之處理，尚有未洽，被告空言上訴否認犯罪，為無理由，但原判決既有前揭可議之處，仍應由本院將原判決撤銷改判，爰審酌被告之犯罪動機、目的、手段、次數、犯罪所生之危害及犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，扣案之安非他命一包（淨重一點五三公克），係查獲之毒品，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定，宣告沒收銷燬之。另扣案之分裝袋二十五個、係被告丙○○所有，供其販賣安非他命預備之物，應依刑法第三十八條第一項第二款之規定沒收之。扣案之0000000000號呼叫器一個，為被告所有，供其販賣毒品聯絡所用之物，應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定沒收之，被告丙○○販賣安非他命所得共新台幣陸仟元，乃為被告因犯本罪所得之財物，均應依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定，併予宣告沒收之，被告上開因犯本罪所得之新台幣陸仟元部分，如有全部或一部不能沒收時，應以其財產抵償之。被告上開最後一次販賣毒品未遂，因尚無所得，自不用為沒收等之宣告。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、毒品危害防制條例第四條第二項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第五十六條、第四十七條、第三十八條第一項第二款判決如主文。
本案經檢察官吳慎志到庭執行職務。
中華民國九十年九月十一日
臺灣高等法院刑事第十七庭
審判長法官陳正雄
法官許錦印法官許宗和右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官廖艷莉中華民國九十年九月十九日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第四條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。