裁判字號：臺灣高等法院臺南分院93年選上更(二)字第66號刑事判決
裁判日期：民國93年08月10日
裁判案由：賄選
臺灣高等法院台南分院刑事判決九十三年度選上更(二)字第六六號Ｃ
上訴人即被告 劉文玉 共同選任辯護人林金宗律師右上訴人即被告因違反公職人員選舉罷免法案件，不服臺灣 嘉義 地方法院九十一年度訴字第三五七號中華民國九十二年一月三日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署九十一年度偵字第三五七三號；移送併辦：九十一年度偵字第三八五八、四三一九號），提起上訴，判決後由最高法院第二次發回更審，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
劉文玉共同對於有投票權之人交付賄賂，而約其為一定之行使，處有期徒刑柒月，褫奪公權貳年。
劉世典 共同對於有投票權之人交付賄賂，而約其為一定之行使，處有期徒刑肆月，有期徒刑如易科罰金，以叁佰元折算壹日，褫奪公權貳年。
事實
一、劉文玉曾因違反森林法案件，經臺灣臺中地方法院於民國（下同）八十三年一月五日以八十二年度訴字第四七０三號判決處有期徒刑七月，緩刑二年確定（不構成累犯），仍不知警惕。時值嘉義縣竹崎鄉內埔村第十七屆村長選舉，劉文玉係該屆內埔村長之候選人，為求當選，劉文玉與其子劉世典基於犯意聯絡，於九十一年六月三日晚上七時許，前往該村十四鄰溪州十七之二號 林澄勝 （另由檢察官依職權不起訴處分）住處，詢得林澄勝及家人 林吳桂花 、 林忠輝 、 林見明 、 官雪梅 計五人有投票權後，以每票新台幣（下同）一千元為代價，行求林澄勝，並準備行求林澄勝之家人林吳桂花、林忠輝、林見明、官雪梅，經林澄勝同意後，劉文玉並當場交付現金五千元，約其與家人等五人均投票支持劉文玉。旋於九十一年六月五日為嘉義縣警察局竹崎分局、法務部調查局嘉義縣調查站查獲上情，並扣得林澄勝收受之五千元賄賂現金。
二、案經嘉義縣警察局竹崎分局報告與法務部調查局嘉義縣調查站移送臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴，及同署檢察官自動檢舉移送併辦。
理由
一、訊據上訴人即被告劉文玉固坦認其為嘉義縣竹崎鄉內埔村第十七屆村長候選人，然與上訴人即被告即其子劉世典皆矢口否認有何違反公職人員選舉罷免法犯行，被告劉文玉辯稱：「我有去找林澄勝，我也沒有進到林澄勝他家，當時是我兒子（即劉世典）開車載我去，我是去拜票並沒有交錢給他」等情，被告劉世典辯稱：「林澄勝那邊是我載我爸爸去的，我在車上沒下車，我們都是去拜票」等情。
二、惟查：㈠證人林澄勝於警、偵訊及 顏張 現於警訊時之證言筆錄，均係九十二年二月六日修
正公佈刑事訴訟法前之證據，依增訂刑事訴訟法第七條之三規定，修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響，自均有證據能力，合先敘明。
㈡查右揭犯罪事實，業據證人林澄勝於警訊、檢察官偵查中供證詳盡（第三五七三
號偵查卷第七至第十、第二二、第八二頁，雖其於法院之三次證述翻異前詞，但均不可採，詳如後述），而證人 顏木 全所供退還賄賂情節，亦與證人即其妻 顏張現 於警訊所供一致（第三五七三號偵查卷第五七至第五八頁），此外並有證人林澄勝提出之五千元現金扣案可證，而嘉義縣竹崎鄉公所九十三年七月二十一日嘉竹鄉民字第七四六六號函附之第０３８６號投票所（竹崎鄉內埔村）選舉人名冊二紙（第三五七三號偵查卷第一百頁及本院卷），也顯示證人林澄勝家中連其家人林吳桂花、林忠輝、林見明、官雪梅等共計五人有投票權，此與扣案之五千元現金數目符合，也證實證人林澄勝之上開證言關於每人每票一千元，共收到計五千元等情，與事實符合，相當可信，且被告劉文玉及劉世典也坦承「確實有到證人林澄勝家中拜訪」等情，在雙方確實有為選舉而見面的情事下，證人林澄勝在第一時間證述詳實，又經證人顏張現證實，再有扣案之五千元現金證實，又與選據名冊之記載內容符合，依一般經驗法則，證人林澄勝之上開證言，應非捏造，幾乎可以確信。
㈢又被告等與證人林澄勝於警訊、檢察官偵查中均證稱：居住同村，彼此並無怨隙
等情（第三五七三號偵查卷第一０四、一０七頁），則證人林澄勝憑空證述被告行賄，反而供出自己受賄的犯行，顯然不合情理。參以證人即另位候選人 林金黃 於檢察官偵查中，復未因證人林澄勝指證被告等犯罪，而附和其詞，故為不利之指證（第三五七三號偵查卷第四九、五十頁），益見前開證人林澄勝並無誣陷被告等之情事。至證人林澄勝於原審及本院上訴審及更一審審理時，雖翻稱在警訊、偵查所言俱不實在，係因當時喝酒亂說的等情（原審卷第四九頁、本院上訴審九十二年二月二十五日訊問筆錄及本院更一審九十二年十月二十二日訊問筆錄），惟原審當庭勘驗證人林澄勝部分之警訊錄音帶，經核確與筆錄相符（見原審卷第五十頁），況其證稱並無其他候選人指使其栽贓被告父子（原審卷第五十頁），是該證人當無甘冒刑罰之風險胡亂指證之情形，其不利之指證，應非虛妄。
㈣證人林澄勝於原審及本院上訴審及更一審審理中雖稱：「伊在調查站接受訊問時
，係因飲酒亂說的」等情，惟本院更一審審理時，依職權再傳訊當時訊問林澄勝之調查員即證人 林正裕 、 黃清輝 到庭，其中林正裕證稱「問：（林澄勝在嘉義縣調查站接受訊問時，曾否有喝酒胡言亂語之現象？）答：沒有。問：（當時你在訊問林澄勝時，感覺他答話是否正常？）答：「正常，他立刻把問題答出來，當時我們傳訊林澄勝是以證人傳訊，筆錄三十分鐘就制作完畢，就把他送地檢署覆訊」等語。而證人黃清輝亦證稱「問：（林澄勝在嘉義縣調查站接受訊問時，曾否有喝酒胡言亂語之現象？）答：沒有喝酒，也沒有酒味，也沒有胡言亂語」等語；依上所述，證人林澄勝在調查站接受訊問時並無喝酒，係在自由意志下接受訊問，況林澄勝在接受檢察官訊問時亦坦白證述「九十一年六月三日晚上六、七時左右，被告劉文玉、劉世典二人一起來我家，劉文玉說他這次參選村長，叫我在這次村長選舉時投票給他，他並問我家裏有幾票，我跟他說有五票，他就拿出五張一千元的鈔票給我，我因為不好意思拒絕才收取，那五千元我還未花用，放在我家」等語甚詳在卷（見偵字第三五七三號偵查卷第二十二頁），更足證林澄勝在原審及本院審理中翻異前供，應係【故做偽證】，而為迴護被告劉文玉、劉世典之詞，顯不足採信。
㈤又證人林澄勝之交保金二萬元，雖由其子林忠輝拿出現金前往交保，事後林澄勝
有向林金黃拿取二萬元，惟退還保證金二萬元後隨即又返還林金黃，並據證人林金黃於本院更一審審理中證稱「問：（林澄勝有無向你拿二萬元的交保金？）答：有的，他十八日早上到我家，他說我害他被收押要交保二萬元．他家裡沒有錢可用，要我先借他，我認為事後可以領回，所以我先借給他」等語（見本院更一審九十二年十月二十二日訊問筆錄），足見該交保金二萬元雖嗣後由林澄勝向林金黃拿取，惟該保證金經檢察署結案退還後，林澄勝隨即返還林金黃，亦足證所謂交保金二萬元之事，僅係林澄勝認為伊因被交保係由林金黃所引起，才向林金黃拿取，事後又已返還，核與林澄勝確有收取劉文玉、劉世典交給之五千元買票錢係屬另一回事。
㈥又被告劉文玉、劉世典於本院更一審所聲請傳喚之證人 朱嘉章 、 張明宅 到庭時，
雖均證述伊等在陪同劉文玉、劉世典拜票時，並無看到被告劉文玉、劉世典有交付五千元給林澄勝之事，唯朱嘉章、張明宅與被告劉文玉係好友，既願陪同被告劉文玉、劉世典一起拜票，顯見其等之交情甚深厚，縱知情亦不可能講出對被告劉文玉、劉世典不利之情事，此乃人之常情，況證人朱嘉章、張明宅當時並非每天從早到晚均跟隨著劉文玉、劉世典，因此被告劉文玉、劉世典在證人朱嘉章、張明宅未跟隨之其他時間將五千元交給林澄勝，當然朱嘉章、張明宅二人沒有看到，因此朱嘉章、張明宅二人在本院審理中所證述未曾看到劉文玉、劉世典有拿五千元向林澄勝買票云云，仍不能為被告劉文玉、劉世典有利之證據。
㈦雖被告劉文玉、劉世典屢次辯稱本件係林金黃故意安排陷害的等情，惟依上開證
人林澄勝經交互詰問結果，本院經核被告劉文玉、劉世典確有於上開時地向林澄勝買票之犯行與事實相符，並非有人故意陷害。
㈧綜上論述，被告等所辯，無非事後卸責之詞，事證明確，彼等犯行堪以認定。
三、被告劉文玉、劉世典交付賄賂五千元予有投票權之證人林澄勝等五人，並請證人林澄勝轉交其中四千元予家人，而約其與家人投票支持被告劉文玉，行為時證人林澄勝之家人尚不知情，即被查獲，核被告二人向證人林澄勝賄選部分，係犯公職人員選舉罷免法第九十條之一第一項對於有投票權之人交付賄賂而約其為一定之行使罪，而彼等向證人林澄勝之家人賄選部分，「尚在預備階段」，核被告二人所為，係犯公職人員選舉罷免法第九十條之一第二項預備對於有投票權之人交付賄賂而約其為一定之行使罪，此部份犯罪事實已經檢察官起訴，雖未引用所觸犯之本項法條，本院自得審判。被告二人對於證人林澄勝行求期約、交付賄賂，係屬階段行為，應僅分別論以對於有投票權之人「交付」賄賂而約其為一定之行使罪，不再論以行求或期約賄賂罪。被告劉文玉、劉世典向證人林澄勝及其家人賄選之上揭犯行，均有犯意之聯絡及行為之分擔，皆為共同正犯。被告劉文玉、劉世典兩人以一故意行為，向證人林澄勝交付賄賂、預備向證人林澄勝之四位家人交付賄賂，均同時觸犯數罪名，侵害數法益，為想像競合犯，應依刑法第五十五條規定，從一重之公職人員選舉罷免法第九十條之一第一項之罪論處。又檢察官移送併辦部分（即台灣嘉義地方法院檢察署九十一年度偵字第三八五八、四三一九號），其犯罪事實與前揭論罪科刑部分完全相同，核屬事實上同一之案件，本院自應一併加以裁判。
四、公訴意旨另以：上訴人即被告劉文玉參與嘉義縣竹崎鄉內埔村第十七屆村長選舉，為求當選，竟基於概括犯意，先與真實姓名年籍不詳約五十餘歲之某成年男子基於犯意聯絡，由劉文玉將現金二千元交予該男子，於九十一年六月三日中午十二時許，推由該男子前往該村八鄰圓潭八號有投票權人 顏木全 （另由檢察官不起訴處分）住處，詢得顏木全及家人計二人有投票權後，以每票一千元為代價行求顏木全，並當場交付二千元，約其與家人均投票支持劉文玉，顏木全礙於情面未予堅拒而收受，迄同月四日下午自知不妥，始將該二千元現金攜往劉文玉競選服務處退還服務處人員，旋於九十一年六月五日為嘉義縣警察局竹崎分局、法務部調查局嘉義縣調查站查獲上情，案經嘉義縣警察局竹崎分局報告與法務部調查局嘉義縣調查站移送臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴及同署檢察官自動檢舉移送併辦，因認被告劉文玉涉有違反公職人員選舉罷免法之一第一項之交付賄賂罪嫌等情。
五、公訴意旨認被告劉文玉涉有被訴犯行，無非係以證人即村民顏木全於警訊時及偵查中之指訴，並有嘉義縣竹崎鄉竹崎分局刑事組長蒐證時之錄音帶可按為主要論據。訊據被告劉文玉固坦承有參與嘉義縣竹崎鄉內埔村第十七屆村長選舉為候選人，然與被告即其子劉世典皆矢口否認有何違反公職人員選舉罷免法犯行，辯稱：「是被冤枉的，伊沒有買票，伊根本沒有見到顏木全」等情。
六、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有規定。認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。此之所謂證據，須確屬能為被告有罪之證明，而無瑕疵可指者，始足當之；再者，犯罪事實之認定，應憑證據，所謂證據，須適於為被告犯罪事實之證明者，始得採為斷罪資料，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法以為裁判基礎；又所謂認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理懷疑存在時，即應為無罪之判決（最高法院二十九年上字第三一○五號、三十年上字第八一六號、四十年台上字第八六號、五十三年台上字第二七五○號、七十六年台上字第四九八六號判例參照）。
七、經查：
（一）證人顏木全雖於警訊中指訴稱：「（劉文玉以何方式在何時地與何人向你買票，其金額為何？）於九十一年六月三日【中午十二時左右】，【有一名男子約五十幾歲】，到伊宅告訴伊劉文玉要選這屆村長，請你幫忙，將票選給他，之後又說你家有幾票，伊回答家裡有兩個，該名男子即拿兩千元新台幣放置伊上衣口袋，伊即拿這兩千元欲還給他，那名男子即說這樣不好看，而且又在家裡坐一會兒，【並表示要伊幫忙劉文玉選村長】，隨後該名男子就離去了」、「（該名不詳姓名男子向你買票之兩千元現於何處？）於買票隔日（即四日）下午幾時不記得，伊持該兩千元到劉文玉住處，看到服務處裡之人員，伊即拿還給他們還給何人我也不清楚，反正是服務處裡面之人就對了」、「（買票時，你妻子顏張現有否在場？）當時她未在場」等語（見警訊卷第七頁背面、第八頁），雖證稱有人為被告劉文玉賄選，但是未能得知行賄之人，縱然證人顏木全之證言屬實，依一般經驗法則，尚有其他可能性存在，自不能僅憑此就說被告劉文玉係幕後指使行賄之人。又警員 黃禎章 於蒐證錄音時，證人顏木全所述就何人如何行賄部分事實，與其先前證述之內容亦有出入，證人顏木全陳稱：
「（那塞了兩千元是剛剛來買的嗎？）【早上啦】」、「（劉文玉本人來買的嗎？）【有和人來】，一個叫 張幸提 （ 豬仔 ）的人，好幾個來拿錢啦，有四個」等語（見偵查卷一第二頁錄音帶譯文，譯文亦經原審勘驗為證人顏木全夫婦所參與之談話屬實無訛，見原審卷第四二頁，嗣雖證人顏木全於本院上訴審否認伊曾如此說，並無足取），顯就交賄之時間及人數，甚有出入，而有齟齬不一之情，甚為可疑。
（二）證人顏木全於本院上訴審到庭就如何行賄又改口陳稱：「（當時如何被行賄？）那個人我不認識，不是我們村裡的人，他拿錢說要給我，我說不要，他錢丟了就走」、「（那人在何處給你錢？）在伊家門外錢塞在伊口袋就走了」、「（那人有無去你家中坐？）沒有進去裡面坐，他在外面站一下就走了」、「（有無在被告服務處看過這個人？）沒有」等情（見本院上訴審九十二年二月二十五日訊問筆錄第四頁以下）。又與上開於警訊時之供述情節又有不同，證人顏木全之證詞不一，亦無其他證據加以證實，是否就其所言就是事實經過，無從建立其憑信性。且證人就該行賄之人僅稱「係五十幾歲，伊並不認識之不詳姓名之男子」等情（見原審卷第四三頁），而無從查考，證人雖曾於黃禎章蒐證時，改稱被告是與叫「張幸提」的人來買票的等情，惟該張幸提亦無年籍資料可稽，此有原審向法務部戶役政連結作業系統（見原審卷第三四頁）及經本院上訴審函詢嘉義縣警察局，經該局竹崎分局向戶口通報台、竹崎戶政事務所查詢結果，顯示無該人存在，有該分局九十二年四月七日嘉竹警三字第０九二００二八五四０號函在卷可稽，無從傳訊該與被告行賄之人到庭證實行賄情節，是證人顏木全所述被告行賄是否真實，其證明力甚弱，無法確信為事實真相。且該人是否經由被告競選時授意行賄，亦無可考；即使就證人顏木全所稱伊有送還二千元賄款給被告服務處人員，惟被告服務處人員究係何人取得該二千元？證人顏木全亦迭稱不清楚，送還確實時間伊記不得，伊送去時沒有說什麼錢放著就走了等情（見警訊卷第八頁、原審卷第四０頁），則其是否確實送還被告或被告授意之人？亦均不可考。又證人顏木全自己亦證稱未在被告服務處或家裡看過這個人等情（指交付賄賂之人，見本院上訴審九十二年二月二十五日訊問筆錄第五頁），則該交付賄賂之人究否為被告之助選員或是由選舉對手刻意安排栽贓，均有合理之可能，而無法確知。是證人顏木全之上開證詞，顯有瑕疵，無從合理憑信毫無懷疑得為被告有罪之證明，自不足採取為不利被告之認定。
八、此外又查無其他任何積極之證據，足以證明被告劉文玉確有上述行賄顏木全之犯行，本應為無罪之諭知，惟檢察官認此部份與被告劉文玉上開論罪科刑部分，有連續犯之裁判上一罪關係，自毋庸另為無罪之諭知。
九、原審因予論罪科刑，固非無見，惟查：（一）本件被告劉文玉關於行賄顏木全部分，犯行不能證明，原判決予以論罪，自有違誤；（二）原判決就被告劉世典部分，於主文諭知科處有期徒刑四月，並諭知易科罰金之折算標準，於理由及據上論結欄，均未說明易科罰金之法律依據，亦有未當。是上訴人即被告二人上訴意旨，指摘原判決對於行賄林澄勝部分判處罪行，有所不當，固無理由，然上訴人即被告劉文玉上訴意旨，指摘原判決對於行賄顏木全部分，判處罪刑不當，為有理由，且原判決關於被告劉世典部分，既有上開可議之處，自應由本院將原判決撤銷改判，爰審酌被告劉文玉曾因違反森林法案件，經臺灣臺中地方法院於八十三年一月五日以八十二年度訴字第四七０三號判決處有期徒刑七月，緩刑二年確定（不構成累犯），被告劉世典則無犯罪前科，此有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可按，被告劉文玉素行欠佳，被告劉世典素行良好，二人無視於賄選禁令，以身試法，所犯已敗壞選風，影響民主政治之正常運作，犯後不肯坦白認錯，仍飾詞以對，未見具體悔過之態度，惟被告劉世典乃被告劉文玉之子，為使其父當選而犯罪，惡性較輕及其他一切情狀，分別對被告兩人量處如主文第二項所示之刑。對被告劉世典量處有期徒刑肆月，有期徒刑如易科罰金，以叁佰元折算壹日，以資儆懲。被告等犯前開之罪經本院宣告有期徒刑之刑，爰依公職人員選舉罷免法第九十八條第三項規定分別宣告褫奪公權二年。檢察官起訴求為判處被告劉文玉有期徒刑一年，被告劉世典有期徒刑十月，並均宣告褫奪公權三年，惟被告劉文玉關於行賄顏木全部分，既係無法證明，則求刑有期徒刑一年之基礎不復存在，但是被告劉文玉自己身為候選人，在本件事證明確的情形下，仍一直否認犯行，毫無悔意，其量刑仍不宜有易科罰金之機會為適當，至被告劉世典並無前科，又係為其父劉文玉而觸犯本罪，檢察官求刑有期徒刑一年，尚嫌過重，又褫奪公權二年，就本件僅係村長之選舉，及所處之罪刑而言，已足以警惕被告二人，自毋庸均宣告褫奪公權三年，併此說明。又以公職人員選舉罷免法第九十條之一第三項固規定預備或用以行求期約或交付之賄賂，不問屬於犯人與否，沒收之，但如其賄賂已交付與有投票權之人收受，因收受者係犯刑法第一百四十三條第一項之投票受賄罪，其所收受之賄賂應依同法條第二項之規定沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。是犯投票行賄罪者，其已交付之賄賂自應依刑法第一百四十三條第二項之規定於其對向共犯（受賄者）所犯投票受賄罪之從刑宣告追徵沒收，不得再依上開規定沒收。證人林澄勝雖經檢察官依職權不起訴處分，有不起訴處分書可憑，依上開說明，扣案之賄賂現金五千元仍不得於本案宣告沒收，以符主刑附屬於從刑之法理，附此敘明。
十、又證人林澄勝於原審及本院上訴審、更一審審理中就被告等是否曾行求、交付賄賂之重要關係事項，供前具結，而為虛偽陳述（原審卷第四九、五十、五三頁及本院上訴審九十二年二月二十五日訊問筆錄、本院更一審九十二年十月二十二日訊問筆錄），涉觸犯刑法第一百六十八條之偽證罪嫌，此部分宜由檢察官另行偵辦，一併敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、公職人員選舉罷免法第九十條之一第一項、第二項、第九十八條第三項，刑法第十一條前段、第二十八條、第四十一條第一項、第五十五條、第三十七條第二項、罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如主文。
本案經檢察官劉得鉦到庭執行職務。
中華民國九十三年八月十日
臺灣高等法院臺南分院刑事第六庭
審判長法官蔡崇義
法官董武全法官宋明中右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
法院書記官李育儒中華民國九十三年八月十三日附錄法條：
公職人員選舉罷免法第九十條之一：
對於有投票權之人，行求期約或交付賄賂或其他不正利益，而約其不行使投票權或為一定之行使者，處五年以下有期徒刑，得併科新台幣四十萬元以上四百萬元以下罰金。
預備犯前項之罪者，處一年以下有期徒刑。
預備或用以行求期約或交付之賄賂，不問屬於犯人與否，沒收之。
犯第一項或第二項之罪，於犯罪後六個月內自首者，減輕或免除其刑；因而查獲候選人為共犯者免除其刑。
犯第一項或第二項之罪，在偵查中自白者，減輕其刑；因而查獲候選人為共犯者，減輕或免除其刑。