裁判字號：臺灣高等法院高雄分院93年上易字第204號刑事判決
裁判日期：民國93年08月10日
裁判案由：違反商標法
臺灣高等法院高雄分院刑事判決九十三年度上易字第二О四號
上訴人即被告甲○○
丙○○共同選任辯護人 洪士宏 律師右上訴人等因違反商標法案件，不服台灣屏東地方法院九十二年度易字第三二三號中華民國九十三年三月二十四日第一審判決（起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署九十一年度偵字第二五八五號、第三○五四號、第三七六四號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○連續未得商標權人同意，於同一商品，使用相同之註冊商標，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以參佰元折算壹日。扣案如附表所示之物均沒收。
丙○○無罪。
事實
一、甲○○係星鑽工業股份有限公司（設於屏東市○○○路○○巷八二之六號，以下簡稱星鑽公司）之總經理，亦為該公司實際負責人，明知「CALLAWAY」「GREAT
BIGBERTHA」「HAWKEYE」之商標文字圖樣（如附圖），及「S-YARD」之商標字樣，分別是美商卡拉維爾高爾夫公司（下稱 卡拉維爾公 司）、日商精工股份有限公司（下稱精工公司）向經濟部中央標準局（現改制為乙慧財產局）註冊，取得商標專用權，並指定使用在包括高爾夫球桿、高爾夫球、推桿、高爾夫球桿握把、桿軸、桿頭、高爾夫球具袋、高爾夫球用手套等各種運動遊戲器具上，且已廣泛行銷市場多年，乃相關大眾所共知之著名商標，迄九十一年間仍在專用期間內，竟基於違反商標法之概括犯意，未經上述商標權人同意或授權，意圖欺騙他人，於九十一年間某日起，與不知情之不詳成年工人，先在星鑽公司廠房內，將熱臘灌入模具中製作臘膜、臘膜再浸入置有防火材料之容器、接著加熱脫去臘膜、灌入鐵汁鑄成如附表所示之黑胚，並移至屏東市○○○路○○巷八二之七號廠房內（星鑽公司隔壁），擬將上述黑胚以噴砂機打磨拋光，而連續將上述商標使用於星鑽公司所生產之木桿及鐵桿高爾夫球頭上，準備伺機出售予其他仿冒業者組裝，侵害商標權人之商譽及影響消費者之權益。嗣為警據報於九十一年四月四日下午五時許在上址查獲，並扣得使用「CALLAWAY」「GREATBIGBERTHA」「HAWK
EYE」商標字樣之木桿球頭半成品九十八個、使用卡拉維爾公司註冊圖形之鐵桿球頭成品四百五十個、使用「HAWKEYE」商標字樣之木桿球頭半成品八十九個、使用「S-YARD」商標字樣之鐵桿球頭成品四十九個、木桿頭底片二十片，及星鑽公司預備供日後仿冒商標使用之本間高爾夫股份有限公司為商標專用權人之ＨＯＮＭＡ商標球頭模具一組。
三、案經卡拉維爾公司、精工公司訴由高雄縣政府警察局鳳山分局報請台灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、被告甲○○部分：
一、公訴人所提證據與被告之辯解－檢察官提出告訴人卡拉維爾公司代理人俞大衛律師、精工公司代理人 高烊輝 律師指述右開犯罪事實甚詳，認與證人即查獲警員 張簡茂林 證述相符，並有現場勘查報告、中華民國商標註冊證七份及現場照片二十幀在卷可稽。且被告經測謊結果，呈現情緒波動之反應，研判有說謊，亦有法務部調查局測謊報告書足參，為其論罪之主要依據。被告甲○○否認有右開仿冒商標之犯行，辯稱「扣案仿冒品不是星鑽公司所生產，是以前使用廠房之人留置在該處的，我只有借用該廠房一小部分從事五金噴砂，星鑽公司只能做五金，沒有能力製作高爾夫球桿頭之技術」等語。
二、測謊報告書之證據能力問題－
（一）檢察官將被告送請法務部調查局作測謊鑑識，經測試分析結果呈不實反應，有該局測謊報告書在卷可參（見九十一年偵字第第三○五四號卷第一四○頁）。然按測謊鑑定，形式上須符合測謊基本要件，始得賦予證據能力，且必實質上符合待證事實需求，始生測謊實體價值之判斷而得賦予證明力。如未加區分測謊證據之屬性，即逕認具有證據能力，與證據法則自屬有違。故測謊程序形式要件之檢驗，如須受測人同意配合、依賴施測人員之技術與經驗、測謊儀器須良好且運作正常、受測人身心及意識狀態須正常等項，苟缺其一，即足以動搖測謊整體結構而影響測謊結果之實質。
（二）本件測謊報告書僅記載控制、混合問題法之測謊方法，及研判有說謊之鑑定結果，至於就受測人受測時是否同意進行測謊及其當時身心狀態、意識情緒如何，施測人員是否具備專業訓練資格，施測過程中所採檢測方法與題組暨受測人對題組發問時反應之圖型紀錄，測謊儀器運作情形及施測環境有無干擾等鑑定經過事項，俱未記載，與刑事訴訟法第二百零六條第一項、第二百零八條第二項之規定已有未合。檢察官雖援引上開測謊報告，惟就上開涉及證據能力之要件，並未補正或聲請再行調查。
（三）查測謊鑑識係就被測試人於測試時之心理狀況所產生之生理反應，據以判斷被測試人有無說謊，然常因受測試人對於問題之理解及受測人心理、生理、乙識之成熟與否而受影響，因此所為之測謊結果，雖可供為偵辦案件之參考方法，但未必準確。若具備右開形式要件之測謊結果，非不可以該測謊鑑定之結果，與各該證詞及其他調查證據之結果，相互印證，而就各該證據分別可否採納之認定。然本院既認定卷內事證已足證明被告甲○○犯行，故上述測謊報告，即認無再依職權補正右開形式要件之必要，應認無證據能力，尚不得作為認定被告犯行之證據，合先敘明。
三、認定犯罪事實之證據－
（一）就扣案之物證而言：扣案如附表所示物品確屬未經商標權人同意或授權所使用之仿冒品，所仿冒之「CALLAWAY」、「GREATBIGBERTHA」、「HAWKEYE」、「S-YARD」等商標文字、圖樣，分別為卡拉維爾公司及精工公司向我國經濟部中央標準局申請註冊登記，取得商標專用權之商標，指定使用在包括高爾夫球桿、高爾夫球、推桿、高爾夫球桿握把、桿軸、桿頭、高爾夫球具袋、高爾夫球用手套等各種運動遊戲器具上，且迄今仍在專用期間內之事實，業據告訴人卡拉維爾公司代理人俞大衛律師、精工公司代理人高烊輝律師於原審與本院各指訴綦詳，並有經濟部中央標準局所核發之商標註冊證影本、原審勘驗筆錄及照片、扣案物品照片等資料附卷可稽。被告對此亦不爭執，是警方在右開時地搜索查扣如附表所示之物均係仿冒品，應無疑義。
（二）扣案之仿冒品是否星鑽公司所有：被告甲○○雖又辯稱扣案仿冒品在該處放置已久，不知何人置放該處，並非星
鑽公司所有云云，然證人 楊榮一 於警詢時已稱「查獲仿冒品之地點八十二之七號廠房已借予甲○○約三年多」等語，於偵查時亦稱「八十二之七號前承租人是做熱處理，不是做球桿頭」等語，而該查獲扣案物品之廠房與星鑽公司有通道相連，平日大門半掩一情，亦有現場簡圖、照片等附卷可資佐證，足徵該廠房三年多來均為被告經營之星鑽公司所管領使用，他人豈可能將具有相當價值之高爾夫球桿頭任意放置在該處？況他人如須棄置扣案之物，當可丟棄於垃圾場或賣予舊貨商供資源回收利用，何須特別費心丟棄於有人使用之廠房？且依據現場簡圖及相片顯示，該處廠房位處偏僻，一般人實無法得見其內部情況，豈有任意使用該處堆置物品之理？此外，於該廠房內另扣得本間高爾夫股份有限公司為商標專用權人之ＨＯＮＭＡ商標球頭模具一組，雖無證據證明被告有使用該模具於相同商品上，然該處既有此未經授權之模具存在，益徵告訴人之指訴內容，尚非無據。
本件查獲係高雄縣政府警察局鳳山分局依據線報，得知星鑽公司接受仿冒業者
訂單，以自備機器生產仿冒高爾夫球桿頭，銷售給其他仿冒業者組裝成球桿成品販賣，始向原審法院聲請搜索票前往屏東市○○○路○○巷八二之六號星鑽工司搜索，於搜索時因發現星鑽公司內有通道與隔壁廠房（同巷八二之七號）相通，且隔壁廠房有機器運轉，於詢問被告甲○○後得知該機器為星鑽公司所有，經其同意配合而至該處搜索，並在該廠房內噴砂機旁二公尺處扣得如附表編號一至五所示之仿冒物品之事實，迭據證人張簡茂林於偵訊及原審時證述明確，並有現場勘查報告、現場簡圖、現場照片、職務報告、搜索扣押筆錄在卷可按。綜觀上述查獲之過程與情節，已足認所查扣仿冒品確係被告甲○○負責經營之星鑽公司所有無訛。
被告甲○○又辯以扣案仿冒品包裝上沾有灰塵且均屬舊品云云，惟被告甲○○
曾於偵訊及原審時供稱「噴砂機本來放在星鑽公司，因為運作時砂很大，隔壁農田抗議，我才移至隔壁廠房（八二之七號）借放」等語，足見該噴砂機運作時會造成大量灰塵產生，故放置在該處之扣案物品沾上砂塵並不足為奇。何況證人張簡茂林在原審亦證述「扣案木桿球頭用飼料袋裝，袋口打開，沒有什麼灰塵」等語，且附表編號三之仿冒卡拉維爾公司木桿球頭半成品，乃屬九十年新品一節，亦據該公司代理人俞大衛律師於原審指述明確，復有該公司九十年型錄在卷可參，且經本院比對無訛，是被告甲○○上開辯解，尚無足採。至於證人楊榮一、 王麗雪 、 陳明慶 雖於偵訊時證稱：該處原本即放置很多他人之紙箱等物品，然其等均無法指出本件扣案物品為何人何時所放置，尚難為被告有利之認定。
（三）被告甲○○有無製作高爾夫球桿頭之能力：被告雖辯以其無能力製作高爾夫球桿頭云云，但星鑽公司係從事高爾夫球用品
器材之製造買賣，及一般機械五金零件及銅藝品之金屬鑄造加工買賣等業務，已據被告甲○○於警詢及檢察官偵訊時供稱「公司是替客戶製作高爾夫球桿頭、五金及相關產品製作，已經經營九年多」等語明確（見警卷第二頁及九十一年度偵字第三○五四號卷第七頁、第九三頁），核與證人楊榮一於警詢所稱「甲○○是生產鑄造高爾夫球桿頭、機械零件、五金」等語：證人陳明慶在原審所證「被告公司的設備可以做高爾夫球桿頭」等語相符，可堪採信。況且證人即宏顓實業社負責人 林遠龍 於偵訊所稱「我是在九十年十一月三十日及九十一年一月十七日向甲○○下單製作高爾夫球桿頭」等情相符（見警卷第六頁），並有星鑽公司基本資料查詢表在卷可按，足徵星鑽公司在具備適當之高爾夫球桿頭模具及材料時，即有能力生產高爾夫球桿頭。
再查，警方在搜索星鑽公司廠房時曾查扣該公司之送貨單五紙，送貨單上記載
產品為推桿、面板、大頭、底板等（詳見警卷第二七至三一頁），均為各式高爾夫球頭無訛。被告甲○○雖辯稱係由客戶自己攜帶模具，再由伊以工廠內機具加以製造（見同上偵卷第七頁）云云，然由被告甲○○所提供客戶訂購資料，均詳細記載訂購物品之規格，包含圖形、重量、角度、容許誤差等（見同上偵卷第二四至三六頁），如謂模具係由客戶自行負責，又何須將如此詳盡之規格數字告知被告，已難以自圓其說。再由證人林遠龍即星鑽公司之訂單客戶所提供向被告甲○○訂製之球頭成品（照片見同上偵卷第三七至三八頁），核與本案所查扣之仿冒品相較，其完成度極為相近，是被告甲○○嗣於原審時始改稱其無能力製作高爾夫球桿頭云云，顯非可信。
證人陳明慶雖於原審證述「星鑽公司沒有適當原料及人員技術足以生產扣案仿
冒物品」等語，然按證人之證言，依其內容可分為體驗之供述及意見之陳述，而分別其證據能力。前者係就親身體驗之客觀事項所為之供述，原則上具有證據能力；後者則供述其個人判斷某事項之意見，因一般證人對該事項未必具備專門知識經驗，與鑑定人或鑑定證人係本其專業而提供判斷意見之情形有別，其意見之判斷，自不免生個人主觀偏見與錯誤臆測之危險，刑事訴訟法第一百六十條乃明定「證人之個人意見或推測之詞，除以實際經驗為基礎者外，不得作為證據」。查證人陳明慶據以陳述上開意見之基礎，係稱「我只有查獲當日至星鑽公司借用機器一次約三小時，並不清楚星鑽公司之營業及材料採購方式」等語，則其所述意見應僅係其推測意見而已。況且仿冒他人商標係違法，當力求避人耳目，豈有任意告知他人之理，是證人陳明慶非但無專業能力足以鑑定，且僅以一次借用機器之經驗，即判認星鑽公司無製作能力，顯純係個人意見而無證據能力，自難為被告有利之認定。
被告甲○○一再強調其無法完成高爾夫球桿頭之技術云云，證人 鍾肇慶 於原審
亦證稱「我提供給星鑽公司的砂沒有辦法製作扣案物品」等情，然證人即星鑽公司原料供應商大鎪公司負責人 陳林山 證稱「賣給甲○○的原料只能打粗胚，毛胚，高爾夫球桿頭使用的砂，是向我購買」等語（見本院卷第九八頁），證人即星鑽公司原料供應商忠正公司職員 施旻宏 亦證稱「賣給甲○○的耐火砂，也可以做高爾夫球桿頭使用，粗砂細砂都賣過」等語（見本院卷第一○三頁）。已說明其售給被告甲○○使用之原物料，亦可製作高爾夫球桿頭，僅係粗細度有別而已。雖上述三家廠商所出售之原料或耐火砂，尚無法製作成精細拋光之高爾夫球桿頭，但被告甲○○若要購入該等原物料，自不限向上開廠商，甚或被告在本院所提出之多家廠商購買，此觀證人鍾肇慶亦供稱「南部有超過四家之賣砂廠商，有六家自行進口」等語，故即便被告未向上述已查證之商家購買適當的砂臘，仍可向其他廠商購買，此自難為被告有利認定。就警方本件所查扣之成品、半成品觀之，其部分雖尚未研磨拋光球頭，但仍已使用卡拉維爾公司及精工公司之商標於同一商品上，應無疑義。
（四）綜上所述，被告所經營之星鑽公司確查獲出如附表所示之仿冒品，且該等仿冒品確係星鑽公司所有，並為該公司所生產製作無訛。被告甲○○所辯上情，純係事後卸責之詞，不足採信。本件事證已經明確，其違反商標法之犯行，應可認定。
四、論罪之理由－
（一）核被告甲○○意圖欺騙他人，於同一商品，使用相同於右開公司之註冊商標圖樣、文字之行為，於行為時係犯修正前商標法第六十二條第一款之罪。惟被告行為後，商標法已於九十二年五月二十八日修正，並於同法第九十四條規定修正商標法自公布日起六個月後施行。修正商標法第八十一條之法定刑與原修正前商標法第六十二條之法定刑均相同，惟原商標法第六十二條所定「意圖欺騙他人」之要件已刪除，亦即修正前商標法之犯罪要件較新商標法為嚴格，惟無論新法或舊法，被告等之行為均成立犯罪，而新法對被告並無較為不利，舊法亦無對被告較為有利，自應適用新法對被告論罪科刑。核被告所為，係犯修正商標法第八十一條第一款於同一商品使用相同之註冊商標罪。
（二）被告先後多次於同一商品使用相同之註冊商標之犯行，時間緊接，方法相同，犯罪構成要件亦相同，顯係基於概括犯意為之，為連續犯，應依刑法第五十六條之規定論以一罪，並加重其刑。又被告係連續侵害卡拉維爾公司及精工公司之商標權，並非同時以一行為為之，尚無想像競合犯之適用。被告甲○○曾於八十六年間因違反就業服務法案件，經台灣高雄地方法院判處有期徒刑六月確定，於八十六年十一月十八日易科罰金執行完畢之事實，此有台灣高等法院被告全國前案記錄表附卷可稽，其於五年內再犯本件有期徒刑以上之本罪，為累犯，應依刑法第四十七條之規定加重其刑，並遞加重之。
五、撤銷改判之理由－原審依證據調查之結果，據以論處被告甲○○罪刑，固非無見。惟就程序法及實體法之適用上，尚有左列可議之處：
（一）就程序法而言：按測謊鑑定，形式上須符合測謊基本要件，始得賦予證據能力，且必實質上符
合待證事實需求，始生測謊實體價值之判斷而得賦予證明力。如未加區分測謊證據之屬性，即逕認具有證據能力，與證據法則自屬有違。而測謊程序形式要件之檢驗，如須受測人同意配合、依賴施測人員之技術與經驗、測謊儀器須良好且運作正常、受測人身心及意識狀態須正常等項，苟缺其一，即足以動搖測謊整體結構而影響測謊結果之實質。原審採用法務部調查局之測謊鑑定，惟就此一鑑定是否符合上開基本要件，未予斟酌論列，即採為論罪之佐證，並以測謊結果為認定事實之佐憑，尚難認適法。
按為加強當事人進行主義之色彩，建構以當事人間攻擊、防禦為主軸之公平法
院，且為避免法官於調查證據之始，即對被告形成先入為主之偏見，於理念上符合無罪推定原則，刑事訴訟法第二百八十八條乃增訂第三項，除簡式審判程序案件外，要求審判長就被告被訴事實為訊問者，應於調查證據程序之最後行之。用以調整審判期日進行之順序，以符改良式當事人進行主義之修法精神，並於九十二年九月一日施行。查原審非採簡式審判程序，但審判長於告知被告刑事訴訟法第九十五條規定之事項，即就被訴事實先為詢問，其後再進行調查證據程序，此觀九十三年三月十日審判筆錄自明，所踐行程序自有疏誤。又調查證據程序後，審判長仍應就被告被訴事實為訊問，此項訊問乃事實審法院必須踐行之法定程序之一，旨在使被告有辯明犯罪嫌疑之機會，及陳述有利於己之事實，屬被告行使防禦權最重要之一環。查本件原審於調查證據完畢後，疏未就被告之被訴事實予以訊問，即使調查證據前所詢以對起訴書之犯罪事實有何意見（見原審卷第一二五頁），亦未就重要之被訴事實詳為訊問，審理程序亦有瑕疵。
再按證據能力，係指得利用為訴訟上嚴格證明的證據資料之法律上適格，即容
許作為證據加以調查，並得為認定事實之裁判基礎，屬證據之形式上資格要件，證據具有證據能力者，始得以供嚴格之證明（最高法院九十三年度台上字第二二四一號判決參照）。關於證據能力有無之認定，至少應在審判程序進入調查證據階段前作出明確決定，若無證據能力則不能進入調查，以符刑事訴訟法第二七三條第二項之立法目的。否則無證據能力之證據進入調查，雖於判決書說明予以排除之旨，但已有污染合議庭正確心證形成之虞。查原審辯護人在準
備程序已與檢察官爭執搜索之合法性（見原審卷第七一頁），然審判期日調查證據前，合議庭猶未作出明確認定，致審判長已提示證物調查後，辯護人在辯論程序猶再爭執警察搜索係違法，所扣押證據不能當證據（見原審卷第一四○頁、第一四七頁），程序之進行即有未當。
（二）就實體法而言：按共同正犯是否有犯意聯絡或行為分擔，應依證據認定證明之，不容以推測之
詞為判斷資料。原審認被告丙○○與其妻甲○○對違反商標法犯行有犯意聯絡及行為分擔，但所憑以認定之證據，係星鑽公司基本資料查詢表、董事監察人資料查詢表，以其既身為公司負責人，豈有公司業務完全不知之理？又星鑽公司廠房內設有董事長室，其內辦公桌上並有被告丙○○所有之木質名牌一個，並具名代表星鑽公司與楊榮一訂立廠房租賃契約，據此即認被告丙○○不但知情且有參與經營，所憑證據及理由，稍嫌速斷（詳如後述）。原審認定其成立共同正犯，尚有未洽。
次按沒收之物，須於犯罪事實中有具體之記載，始為合法，否則諭知沒收，即
難謂有事實之根據；又供犯罪所用之物，依刑法第三十八條第三項規定，以屬於犯人者為限得予沒收。原判決將扣案預備供犯罪所用之模具一組沒收，但該模具是否被告所有，並未於事實欄具體記載，其宣告沒收已難謂有事實之根據。判決理由雖謂被告所有，但並未敘明所憑之證據，遽依刑法第三十八條第一項第二款規定沒收，同有違失。
被告甲○○上訴意旨辯稱未犯罪，雖無理由，但原判決既有上述可議之處，自應由本院撤銷改判。
六、量刑及沒刑之理由－
（一）審酌商標具有辨識商品來源之功用，且企業者通常經過相當時間，並投入大量資金於商品之行銷及品質之改良，始得使該商標具有代表一定品質，被告為牟取不法利益，未經許可產製高爾夫球桿頭而侵害他人商標權，對商標權人潛在市場利益造成侵害，有礙公平交易秩序，且足使消費者對於該仿冒品來源之正確性認知錯誤，減損商標之正面功能，犯後不知悔悟，猶心存僥倖而飾詞否認，犯後態度不佳，姑念犯罪時間非長，對商標權人造成損害非鉅等一切情狀，量處有期徒刑六月，並諭知易科罰金之折算標準。
（二）扣案如附表編號一至五所示物品，均係被告侵害他人商標權所製造之商品，不問屬於被告與否，均應依商標法第八十三條之規定宣告沒收。至於ＨＯＮＭＡ商標球頭模具一組，雖係用以預備製作仿冒商品犯罪之物，然既係星鑽公司所用，衡情應屬星鑽公司所有之物，且公訴人亦未證明該模具係被告甲○○個人所有，自與刑法第三十八條所定沒收之要件不合；而商標法第八十三條所規定應沒收之物品固不問屬於被告與否，但僅限於因犯同法第八十一條或第八十二條之罪所製造、販賣等之「商品」，始有該沒收規定之適用，並不及於製造仿冒品之器械，尚無諭知沒收之依據。
乙、被告丙○○部分：
一、公訴要旨及被告辯解－
（一）被告丙○○與甲○○為夫妻，為星鑽公司之登記名義人，甲○○則為公司總經理，負責現場管理及經營，明知右述商標係卡拉維爾公司、精工公司已取得商標權，竟與甲○○基於違反商標法之犯意聯絡，未經上述商標權人同意或授權，於九十一年間某日起，在星鑽公司廠房及隔壁，連續將上述商標使用於星鑽公司所生產之木桿及鐵桿高爾球頭上，準備伺機出售予其他仿冒業者組裝，侵害商標權人之商譽及影響消費者之權益。因認被告亦共同違反商標法第八十一條第一款於同一商品使用相同之註冊商標罪嫌。
（二）公訴人係以告訴代理人俞大衛律師、高烊輝律師之指述，證人即查獲警員張簡茂林之證述，及現場勘查報告、中華民國商標註冊證及現場照片在卷可稽，且被告丙○○經測謊結果，亦呈現情緒波動之反應，研判有說謊，有該局測謊報告書可稽，又參以被告二人為夫妻，關係密切，其公司生產物品如何，有無產製他人商標之商品，不得委為不知，為其論罪之主要依據。原審再以星鑽公司設有董事長辦公室並置有被告木質名牌一個，星鑽公司公司基本資料查詢表、董事監察人資料載明被告為星鑽公司代表人、被告代表星鑽公司與楊榮一訂立廠房租賃契約其認定有罪之依據。
（三）被告丙○○矢口否認違反商標法之犯行，並辯稱「因為算命的說我的八字比較好，所以才由我掛名做負責人，我沒有參與星鑽公司的經營，而且我在法興公司上班，上下班都有打卡紀錄，星鑽公司的事我都不清楚，不能因為我與甲○○是夫妻，就認定我對其所有事情都知情」等語。
二、本院對證據之判斷－
（一）首先應予究明者，雖被告丙○○曾經法務部調查局對㈠其未參與星鑽公司的營運，㈡其不知被查扣的高爾夫球頭是否為星鑽公司放的等問題，施以控制問題法及混合問題法測謊結果，而呈情緒波動反應，研判有說謊，固有法務部調查局測謊報告書在卷可參。然上開測謊報告在形式上並不符合測謊基本要件，已如前述，且本院既認定並無充分證據足資證明被告 董明正 涉有右述犯行，即認無再依職權補正右開形式要件之必要，應認無證據能力，尚不得據此作為對被告不利之證據，合先敘明。
（二）依據星鑽公司公司登記及董事、監察人資料，星鑽公司之代表人為被告丙○○並無疑問，然被告甲○○供稱「星鑽公司原來負責人是我，在八十七、八年間因受他人倒帳，致公司經營陷入危機，因而求助堪輿師，經其建議由八字較強之人擔任公司代表人，並設置董事長辦公室」等語，復提出星鑽公司執照二紙、高雄地方法院民事裁定等五件為證（見本院卷第五六至六四頁）。另據證人即星鑽公司董事 李英哲 、星鑽公司監察人 林豐昌 及堪輿師 蔡旭豐 於偵訊及本院審理時分別證述在卷（見九十一年偵字第三七六四號卷第三五至三六頁，本院卷第八九至九三頁），再參以「風水」「八字」之說，雖無科學之根據，但乃自古沿襲之民間風俗，至今對國人生活仍影響非淺，特別是經商人士，對此深信不疑者，更所在多有。故被告甲○○稱係依堪輿師之建議而更換星鑽公司負責人為被告丙○○，尚非全然無據。因此，尚不能以被告丙○○係公司登記負責人，或其與被告甲○○既係夫妻，關係密切，即推論對公司所有業務當無不知之理，尚嫌速斷。
（三）被告甲○○依堪輿師之建議更換負責人，並設置董事長辦公室之情，已經證人蔡旭豐在本院審理時證述甚詳（見本院卷第九一頁），惟被告丙○○是否有實際參與公司事務？證人即星鑽公司董事李英哲、星鑽公司監察人林豐昌二人，在檢察官偵訊時即已陳明被告丙○○未參與公司事務等語（見九十一年偵字第三七六四號卷第三五至三六頁）；證人即星鑽公司之房東楊榮一、星鑽公司客戶林遠龍、星鑽公司原料供應商大鎪公司負責人陳林山、星鑽公司原料供應商忠正公司職員施旻宏，分別在偵審中均證述在業務上是與被告甲○○接洽往來等語（見九十一年偵字第三○五號卷第十七頁，原審卷第三○頁，本院卷第九六頁、第一○二頁），迄無人證稱曾與被告丙○○洽談業務。又星鑽公司承租廠房，事關雙方法律上權利義務之關係，其以公司代表人名義與楊榮一簽約，自屬當然，何況證人楊榮一在本院證稱其均與甲○○接觸，不認識丙○○，租賃契約是星鑽公司會計蓋章的，租金也是會計交付，星鑽公司實際負責人是甲○○等語（見本院卷第八五頁），尚難以其曾具名簽訂租賃契約，即據以推認其不但知情且參與公司產製他人商標商品之業務。
（四）再參以董事長辦公室內，除有代表董事長名義之木質名牌（上刻ＴＯＮＹＴＵＮＧ）一個外，別無被告其他任何私人物品，姑不問其係風水上作用或隨意置放而已，但不能以此木質名牌即證明被告確有參與公司之經營業務。而公訴人並未提出任何有被告丙○○簽字之公司內部文件，自難認為被告有參與公司業務之經營。又被告服務於法興耐火材料工業股份有限公司，已據該公司員工 李志祥 證述被告每天均到法興公司上班，別無兼職等情（見九十一年偵字第三七六四號卷第二八頁），另有該公司出具之在職證明書在卷（見同上偵卷第三○頁）及財政部台灣省國稅局屏東縣分局九十二年八月十五日南區國稅屏縣四字第九二○○三七一一三號函復被告丙○○有法興公司薪資所得（見原審卷第四五至四九頁），被告丙○○在法興公司任職之事實，應毋庸置疑。告訴人代理人指稱被告可以兼職，但被告在法興公司九十年度薪資所得一百四十一萬餘元，九十一年度薪資所得一百四十三萬餘元，且有經理職銜，對法興公司之業務自應全力投入，且依上開所得資料，被告亦無星鑽公司之薪資所得，實難認定被告有參與星鑽公司之業務而有共犯之情事。
三、撤銷改判之理由－綜上所述，從各項事證判斷，仍難認被告有共犯違反商標法之犯行，自屬不能證明被告犯罪。原審未詳為推求，遽為論罪科刑之判決，即有未洽，被告丙○○執此聲明上訴，指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決撤銷改判，並為被告丙○○無罪之判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百零一條第一項，商標法第八十一條第一款、第八十三條，刑法第二條第一項前段、第十一條、第五十六條、第五十五條、第四十七條、第四十一條第一項前段，罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如主文。
本案經檢察官王登榮到庭執行職務。
中華民國九十三年八月十日
臺灣高等法院高雄分院刑事第三庭
審判長法官周賢銳法官謝宏宗
法官黃建榮右正本證明與原本無異。
不得上訴。
法院書記官鄭翠芬中華民國九十三年八月十日附錄本件判決論罪科刑法條：
商標法第八十一條未得商標權人或團體商標權人同意，有下列情形之一者，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣二十萬元以下罰金：
一於同一商品或服務，使用相同之註冊商標或團體商標者。附表：
┌──┬──────────┬─────┬─────┬─────────┐│編號│名稱│數量│照片│備註│├──┼──────────┼─────┼─────┼─────────┤│一│木桿球頭半成品│九十八個│原審卷第九│仿冒美商卡拉維爾公│││CALLAWAY││八頁│司│├──┼──────────┼─────┼─────┼─────────┤│二│圖樣鐵桿球頭成品│四五○個│原審卷第九│同右│││CALLAWAY││八、九九頁││├──┼──────────┼─────┼─────┼─────────┤│三│木桿球頭半成品│八十九個│原審卷第九│仿冒美商卡拉維爾公│││HAWKEYE││九頁│司，為九十年新品│├──┼──────────┼─────┼─────┼─────────┤│四│鐵桿球頭成品│四十九個│原審卷第一│仿冒日商精工公司，│││S-YARD││○○頁│起訴書誤載為二八個│├──┼──────────┼─────┼─────┼─────────┤│五│木桿球頭底片│二十個│原審卷第一│仿冒日商精工公司│││S-YARD││○○頁││└──┴──────────┴─────┴─────┴─────────┘