臺灣高雄地方法院111年度易字第255號刑事判決

裁判字號：臺灣高雄地方法院111年易字第255號刑事判決

裁判日期：民國112年03月24日

裁判案由：電子遊戲場業管理條例等

臺灣高雄地方法院刑事判決111年度易字第255號公訴人臺灣高雄地方檢察署檢察官被告王玟雄上列被告因違反電子遊戲場業管理條例等案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第12879號），本院判決如下：
主文王玟雄犯電子遊戲場業管理條例第二十二條之非法營業罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表所示之物均沒收。
事實
一、王玟雄明知未依電子遊戲場業管理條例之規定領有電子遊戲場業營業級別證，不得經營電子遊戲場業，竟仍基於經營電子遊戲場業及在公眾得出入場所賭博財物之犯意，自民國110年1月間某日起至111年1月13日16時許為警查獲止，在高雄市○○區○○街000巷00號對面民生市場攤位處之公眾得出入場所，擺放具賭博性之「象王」電子遊戲機1台（下稱系爭機台），供不特定人與之把玩對賭；其賭博方式為賭客將新臺幣（下同）10元硬幣投入系爭機台，以1：1之比率換取分數，再由賭客將分數押注於特定圖案後按下啟動按鈕，若螢幕上之燈號停止在所押注圖案，則可依所押注之圖案、倍數燈計算得分，若未押中則分數消失，所投現金則歸王玟雄所有；遊戲結束後，賭客同時按下系爭機台檯面之退幣鍵及機台側邊之按鍵，即可按所餘積分自該機台退幣口兌換取得同比率之10元硬幣現金（每積分10分可兌換10元現金），王玟雄即以此方式經營電子遊戲場業，並在公眾得出入之場所與不特定賭客賭博財物。嗣經警接獲檢舉而於111年1月13日16時許到場查緝，扣得如附表所示之物，始查悉上情。
二、案經高雄市政府警察局三民第一分局報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。查本案被告以外之人於審判外之言詞及書面陳述，均經被告王玟雄及檢察官於本院審理時同意作為證據（審易卷第63頁，院卷第62-63、115頁），本院揆諸前開法條規定，並審酌各該言詞及書面陳述作成時之情況，認為適當，自得作為證據；另所引用之非供述證據部分，與本案均有關聯性，且查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，亦均有證據能力，合先敘明。
貳、認定事實所憑之證據及理由訊據被告固不否認其未領有電子遊戲場業營業級別證，並於前開期間、地點擺放具賭博性且屬於電子遊戲機之系爭機台，然矢口否認有何違反電子遊戲場業管理條例及賭博之犯行，辯稱：我只是為了推廣並販賣系爭機台，才將該機台擺放在上開地點，並無經營電子遊戲場業及賭博之意思，至於機台內如附表編號5所示之10元硬幣283枚，均是我自己把玩而自行投入的，並非賭客所投云云。然查：
一、被告未領有電子遊戲場業營業級別證，並於上開期間、公眾得出入之上開地點，擺設具賭博性且屬於電子遊戲機之系爭賭博機台等情，業據被告於偵查及本院審理中坦認在卷（警卷第5-12頁，偵卷第149-152頁，院卷第63頁），並有員警職務報告、扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場蒐證暨刑案現場照片、扣案物照片、高雄市政府警察局勤務指揮中心受理110報案紀錄單、現場位置示意圖及檢察官勘驗測試影像資料等件在卷可考（警卷第19-23、25、43、45、55-83頁，偵卷第51-59、115-134、137-143頁），此部分基礎事實首堪認定。
二、按電子遊戲場業管理條例所謂「電子遊戲場業」之「業」，係指「業務」而言；刑法上所謂業務，係以事實上執行業務者為標準，指以反覆同種類之行為為目的之社會活動而言；執行此項業務，縱令欠缺形式上之條件，仍無礙於業務之性質。因此，不論該事業是否「專營」電子遊戲場業，亦不問經營是否需達一定之規模，即使於原本所營事業外，兼營電子遊戲場業，或所經營之電子遊戲場業不具相當之規模，亦無礙於電子遊戲場業管理條例相關規定之適用；次按所謂電子遊戲場業管理條例第15條之「經營」電子遊戲場業，則係指反覆執行此電子遊戲場業務，並以不特定人為服務對象以廣招徠而藉資營利之行為。
三、關於系爭機台之擺放模式、環境，系爭機台係放置在菜市場攤販走道旁，嗣經員警分別於110年7月14日、111年1月13日前往上開地點蒐證，系爭機台於斯時電源及螢幕畫面均處於開啟狀態且可正常運轉，機台上之分數均已歸零，機台前方擺有塑膠椅1張、垃圾桶1個，機台退幣口下方則有紅色籃子1個等節，有現場蒐證暨刑案現場照片、現場位置示意圖可稽（警卷第55-59、63-65、79、83頁，偵卷第121頁）；另系爭機台經警方查扣並重新測試後，確認僅須於遊戲結束時同時按壓機台檯面之退幣鍵及側邊按鍵，即可自機台之退幣口以退幣方式兌換遊戲積分等情，亦有員警職務報告及檢察官勘驗測試影像資料可查（偵卷第118-119、125-134頁）。
是自上情以觀，系爭機台既擺放在不特定人均得出入之菜市場攤販走道旁，機台電源及螢幕持續開啟、退幣口備有接載掉落退幣之紅色籃子，機台檯面積分歸零且機台可正常退幣以兌換積分，則不特定人僅須投幣便可立即把玩機台遊戲，且因機台內備有高達2,830元硬幣可供把玩獲得積分時退幣之用，並有將遊戲積分轉換為現金硬幣之機會，而機台旁更置有塑膠椅及垃圾桶，不無供不特定人坐下使用機台一定時間之用意。再參以被告於警詢及本院審理中亦自承系爭機台平時均有插電，機台之積分可以累積、機台之投幣孔並未封起而可隨時供人投幣等情（警卷第8頁，本院卷第61、128頁），足徵被告在上開地點擺放系爭機台，長期插電使之處於啟動狀態，係以不特定人為服務對象，並藉系爭機台之射悻性質招攬不特定人把玩，以此方式反覆牟利為業，是揆諸前揭意旨，被告所為當已構成電子遊戲場業管理條例第15條之經營電子遊戲場業行為。
四、再者，系爭機台於111年1月13日為警查扣時，機台內留有如附表編號5所示之283枚10元硬幣（警卷第25頁），被告固稱此等硬幣均為其自行把玩投入，累積一段期間後會再自行取出機台內硬幣云云（院卷第124-125頁），然苟機台內之硬幣均為被告所投，且被告既不否認其具取出機台內硬幣之能力，衡情被告應會在當次投幣把玩機台遊戲後，即將所投硬幣取出，畢竟該機台不具存錢功能，殊難想像被告有在機台內持續累積留存大量硬幣之動機及必要。再參以系爭機台係隨時供不特定人投幣把玩之前開認定，顯見該機台內之上開大量硬幣應非被告為自娛所投入，而係不特定人把玩系爭機台始投入之金錢，並經被告預留足夠硬幣資為退幣之用。由此除益徵被告確有經營電子遊戲場業之行為，且因被告所設系爭機台具有賭博性質，不特定人把玩機台所投入之上開硬幣，亦足證被告已有在上開地點利用系爭機台與不特定人對賭之事實，而構成在公眾得出入場所賭博之要件。
五、至被告固辯稱其擺放系爭機台僅為「販售」該機台云云，然其此部分所為應已構成經營電子遊戲場業行為，業同前述。且被告倘為便於銷售，應僅須在機台旁標示適當銷售及聯絡資訊即足，於被告未在現場看顧之情形下，實無另開啟機台電源、螢幕之必要，否則非但耗費電力，亦增加欲販售機台之耗損折舊，惟被告卻持續將系爭機台處於插電且開啟電源之狀態，甚且在機台內無故留存大量硬幣，即難遽信其所辯為真。再參諸員警前往現場查訪之照片，於110年7月14日警方蒐證時，被告在系爭機台旁所擺放之告示紙板，大部分字跡已遇水模糊至無法辨識（警卷第59、61頁），形同未留有供顧客聯繫之銷售資訊，更難認被告確有販售系爭機台之意；另於111年1月13日警方蒐證時，被告雖在系爭機台旁擺放寫有「此機台售25000機台上所留分數可試玩有意購買者請聯絡：0000000000如遇長官臨檢盤查請告知分數老闆留試玩的以免造成誤會誤投可退還」等字之告示紙板（警卷第63頁），惟細究該告示內容之邏輯，被告若僅欲販售系爭機台，衡情應無在無人看顧時持續插電、開啟機台電源進而開放投幣（未封閉投幣孔）之理，否則非但自添不特定人「誤投硬幣」至系爭機台之麻煩，而須承受經「不特定誤投顧客」電聯再遠從被告 楠梓 住所前來民生市場以退還誤投硬幣等勞費，更須甘冒遭「長官臨檢盤查誤會」之種種風險，凡此均可見被告應非為販賣始擺放系爭機台，而係確有以該機台營業獲利之意，上開告示內容無非僅為被告欲蓋彌彰、掩耳盜鈴之舉。是被告前揭所辯，均悖於常情事理而屬無稽，礙難採信。
六、從而，本件事證明確，被告犯行均堪予認定，應依法論罪科刑。
參、論罪科刑
一、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。本件被告行為後，刑法第266條業於111年1月12日修正公布，並自同年1月14日施行。而修正前該條第1項原規定：「在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處3萬元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限」，修正後第1項規定則將罰金刑上限提高至5萬元，並將修正前之但書規定改列於同條第3項，則就法定刑部分即已重於修正前之規定，是經比較新舊法結果，因修正後之規定並未較有利於被告，依刑法第2條第1項規定，本件自應適用被告行為時即修正前之刑法第266條第1項前段規定論處。
二、是核被告所為，係違反電子遊戲場業管理條例第15條之規定，應依同條例第22條之規定處罰，及犯修正前刑法第266條第1項前段之在公眾得出入之場所賭博財物罪。
三、被告自110年1月間某日起至111年1月13日16時許為警查獲止，在上開不特定人得出入之地點擺放系爭機台而犯非法營業罪，本即具有反覆實施之性質，應論以集合犯之一罪；另被告於上開期間、地點以系爭機台與不特定賭客賭博財物之行為，係於密切接近之時間、同一地點實施，且侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動接續施行，合為包括之一行為予以評價較為合理，應論以接續犯之實質上一罪。被告以一行為觸犯上開2罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重論以電子遊戲場業管理條例第22條之非法營業罪處斷。
四、至公訴意旨及公訴檢察官均未主張本件被告犯行應論以累犯，遑論就構成累犯之事實、應加重其刑之事項具體指出證明方法，參照最高法院111年4月27日110年度台上大字第5660號裁定意旨，本院尚毋庸依職權調查並為相關之認定，併予敘明。
五、爰以行為人責任為基礎，審酌被告前已有多次涉犯違反電子遊戲場業管理條例案件經判刑確定及執行完畢之紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可考，卻未能知所警惕，猶無視法律禁令，未領有電子遊戲場業營業級別證，即於公眾得出入之場所擺設賭博性電子遊戲機臺供人把玩對賭財物，妨害主管機關對於電子遊戲場業之管理，且助長社會投機僥倖之賭博歪風，鼓勵他人藉由射悻性賭博謀取利益，所為誠屬不當；另被告犯後始終否認犯行，以販賣系爭機台等謬詞狡辯，再觀其於本院審理期間之應訊態度（院卷第128頁），未見任何檢討己非之意，犯後態度非佳；惟念及被告僅擺放電子遊戲機1台，數量、規模非大，擺放期間為1年，查獲時扣得機台內留存2,830元等各情，犯罪所生危害尚非極鉅，兼衡被告如前開前案紀錄表所示尚有違反電子遊戲場業管理條例案件以外之前科素行、於本院審理中自述之智識程度、職業、家庭狀況及身體狀況（院卷第129頁）等一切具體情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。
肆、沒收
一、按犯賭博罪，當場賭博之器具、彩券與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，現行刑法第266條第4項定有明文。而本件被告行為後，原刑法第266條第2項關於沒收之規定，固已酌為文字修正並移列於同條第4項如上，惟依刑法第2條第2項規定，沒收應適用裁判時之法律，故本案諭知沒收部分，應逕適用現行刑法第266條第4項規定即可，先予敘明。
二、次按刑法第266條第4項為同法第38條之特別規定，只要係當場賭博之器具、在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，皆應依該條項規定宣告沒收；擺設電動賭博機之賭博行為與一般賭博行為不同，擺設人於每日開機營業時起，即處於隨時供不特定賭客投幣與其對賭之狀態，即應認已開始賭博行為，是若電動賭博機係在營業時間為警查獲，不論查獲時有無賭客在場賭博，查扣之賭博性電玩機具均屬當場賭博器具，而應依刑法第266條第4項沒收之。
三、查本件扣案如附表編號1所示之系爭機台電子IC板2片、編號3所示供承載退幣硬幣所用之塑膠籃2個，均係當場賭博之器具，而在系爭機台內扣得如附表編號5所示之現金2,830元，則屬在賭檯之財物，均應優先適用刑法第266條第4項之規定，不問屬於犯人與否，宣告沒收之。
四、另扣案如附表編號2、4所示之物，均係被告所有，並具防免系爭機台及其內現金遭竊之用途（偵卷第150頁），核屬供其犯電子遊戲場業管理條例第22條非法營業罪所用之物，爰均依刑法第38條第2項前段之規定宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官胡詩英提起公訴，檢察官甘雨軒到庭執行職務。
中華民國112年3月24日
刑事第十一庭審判長法官李貞瑩
法官黃鳳岐法官莊維澤以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國112年3月24日
書記官沈彤檍附表：扣案物品目錄編號扣案物名稱數量備註1系爭機台之電子IC板2片2行動電話1支IMEI碼：000000000000000000號3塑膠籃2個4鎖頭1個5機台內之現金2,830元（均為10元硬幣）附錄本案論罪科刑法條：
（修正前）刑法第266條第1項在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處3萬元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
電子遊戲場業管理條例第15條未依本條例規定領有電子遊戲場業營業級別證者，不得經營電子
遊戲場業。電子遊戲場業管理條例第22條違反第15條規定者，處行為人1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣50萬元以上250萬元以下罰金。