裁判字號：臺灣士林地方法院110年智簡上字第1號刑事判決
裁判日期：民國110年03月26日
裁判案由：違反商標法
臺灣士林地方法院刑事判決110年度智簡上字第1號上訴人即被告 郭冠甫 上列上訴人即被告因違反商標法案件，不服本院士林簡易庭於中華民國109年11月17日所為109年度士簡字第710號第一審簡易判決（原起訴案號：109年度偵字第14161號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文原判決撤銷。
郭冠甫犯商標法第九十七條之非法販賣侵害商標權之商品罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案如附表二所示侵害商標權之物品，均沒收之。
事實
一、郭冠甫知悉附表一「商標註冊/審定號」欄所示商標圖樣，係附表一「商標權人」欄所示公司向經濟部智慧財產局申請註冊，取得指定使用於附表一「商品名稱」欄所示商品之商標權，現仍於商標專用期間內，未經商標權人同意，不得於同一商品使用相同於註冊商標之商標，亦不得販賣侵害商標權之商品，復明知其於民國109年3月間，在臺北市士林夜市，以低價向真實身分不詳之成年人購入印有「adidas」商標之上衣、褲子，係未經商標權人之同意，於同一商品使用相同於附表一所示註冊商標之侵害商標權商品，竟自109年
5月5日起，在位於新北市○○區○○街菜市場，以每件上衣新臺幣（下同）250元、褲子350元之價格，每日擺攤接續販賣上開侵害商標權之商品。嗣警員於109年5月7日上午，在新北市○○區○○街○○號攤位，見郭冠甫販賣之衣褲似屬侵害商標權之商品，經以行動電話將該攤位陳列印有「adidas」商標之上衣1件（下稱採證上衣）拍照蒐證，使用通訊軟體傳送予貞觀法律事務所鑑定，確認為侵害商標權之商品後，於同日上午11時58分許，在現場查扣印有「adidas」商標之上衣161件（不含前述警方蒐證所用之採證上衣1件）及褲子16件，因而查悉上情（郭冠甫於109年5月5日至同年月7日為警查獲期間，因販賣上開侵害商標權之商品，共計得款5,000元）。
二、案經阿迪達斯公司訴由內政部警政署保安警察第二總隊報請臺灣士林地方檢察署檢察官偵查後聲請以簡易判決處刑。
理由
壹、證據能力部分
一、本件被告郭冠甫經本院合法傳喚，未於審理期日到庭，而本判決據以認定犯罪之被告以外之人於審判外之書面陳述，雖屬傳聞證據，然業經檢察官、被告於本院準備程序期日，表示同意有證據能力【見本院110年度智簡上字第1號卷（下稱智簡上卷）第65頁至第66頁】，且迄言詞辯論終結前，檢察官、被告對於該等證據之證據能力均無爭執；又本院審酌該等證據資料製作時之情況，尚無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，與本案待證事實復俱有關連性，認以之作為本案證據應屬適當，依據刑事訴訟法第159條之5規定，該等證據具有證據能力。
二、其餘本案認定犯罪事實之所有證據資料（含書證、物證等），均與本案事實具有關聯性，並無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造等情事，且經本院依法踐行調查程序，檢察官、被告對於證據能力均未爭執，故均具有證據能力。
貳、事實認定部分上開事實，業據被告於警詢、偵查及本院準備程序時均坦承不諱【見臺灣士林地方檢察署109年度偵字第14161卷（下稱偵查卷）第10頁至第13頁、第83頁，智簡上卷第64頁至第65頁】，復有採證上衣照片、查獲現場照片、貞觀法律事務所109年5月7日、6月15日鑑定報告書、商標註冊資料、內政部警政署保安警察第二總隊110年2月2日保二刑一字第1100001181號函附卷可稽（見偵查卷第27頁至第31頁、第37頁至第40頁、第53頁至第61頁、第67頁至第73頁，智簡上卷第45頁），並有附表二所示衣褲扣案為證，足認被告之自白與事實相符，事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
參、法律適用部分
一、核被告所為，係犯商標法第97條前段之非法販賣侵害商標權之商品罪。其意圖販賣而持有、陳列侵害商標權商品之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
二、被告基於販賣侵害商標權商品之單一犯意，於109年5月5日至同年月7日為警查獲止，在新北市○○區○○街菜市場，每天擺攤販賣侵害商標權商品之行為，犯罪時、地密接，手段相同，均係侵害商標權人之商標權法益，依一般社會健全觀念，難以強行分開，應視為數個舉動之接續施行，為接續犯，僅論以一罪。
三、檢察官聲請簡易判決處刑書雖未敘及「被告於109年5月5日、6日在新北市○○區○○街菜市場，販賣侵害商標權商品之行為」，然此部分與聲請簡易判決處刑書所載「被告於
109年5月7日在新北市○○區○○街○○號攤位，販賣侵害商標權商品之行為」間，具有接續犯之實質上一罪關係，為聲請簡易判決處刑效力所及，本院自應併予審究。
四、被告上訴主張其與告訴人阿迪達斯公司達成和解，且其於
109年9月30日已依約履行完畢，請求從輕量刑等情，經查：
（一）原審認被告犯行明確，予以論罪科刑，固非無見。惟被告係自109年5月5日起，在新北市○○區○○街菜市場，接續為本案犯行，直至109年5月7日中午遭警查獲等情，業經被告於本院準備程序時陳明無誤（見智簡上卷第64頁至第65頁）；且被告於109年5月5日、6日所為販賣侵害商標權商品之行為，為原聲請簡易判決處刑效力所及，亦於前述。而原審判決僅就被告於109年5月7日為警查獲當日販賣侵害商標權商品之行為予以論罪科刑，未審認被告於109年5月5日、6日○○○區○○街菜市場，接續販賣商標權商品之行為，容有未當。
（二）警方於109年5月7日在查獲地點，先以被告所營攤位陳列印有「adidas」商標之採證上衣拍照蒐證，並使用行動電話通訊軟體，將採證上衣照片及時傳送交由鑑定人鑑驗，確認係屬侵害商標權之商品後，即在現場查扣被告販賣印有「adidas」商標之上衣161件及褲子16件，亦即本案查獲侵害商標權之上衣共162件（含採證上衣1件）、褲子共16件，總計178件，此有扣押物品目錄表、扣押物品清單、內政部警政署保安警察第二總隊前開函文在卷可憑（見偵查卷第51頁，智簡上卷第43頁、第45頁）；原審判決引用檢察官聲請簡易判決處刑書犯罪事實欄所載被告遭警查扣當日，在查獲地點陳列販賣侵害商標權服飾共計「
177件」，並僅就仿冒商標服飾「177件」宣告沒收，亦有未妥。
（三）被告因本案經檢察官於109年9月16日聲請以簡易判決處刑後，於109年9月23日與告訴人達成和解，並於109年
9月30日全數給付和解金4萬元履行完畢，嗣告訴人於
109年9月30日向檢察官具狀陳報上開和解及履行結果等情，業據被告於本院準備程序時陳明在卷（見智簡上卷第65頁），復有偵查卷所附告訴人陳報（二）狀及臺北市信義區調解委員會調解筆錄供佐（見偵查卷第97頁至第99頁）；惟原審於109年11月17日判決時，漏未將被告與告訴人已和解一節列為量刑審酌事項，即有未恰，是認被告以上詞請求從輕量刑，為有理由，且原審判決尚有前述未妥之處，自應由本院予以撤銷改判。
五、爰審酌被告明知其購入印有「adidas」商標之衣褲係屬侵害商標權之商品，竟貪圖出售利得而為本案犯行，侵害商標權人之商標權，復損及我國保護智慧財產權之聲譽，所為非屬有當，且本案查扣侵害商標權商品之數量非微；又被告甫於
109年4月16日在新莊鳳凰城市場，經警查獲販賣侵害商標權之商品（下稱前案，詳後述），仍於109年5月5日起，再為本案犯行，顯未記取前案教訓，法治觀念有所偏差。惟被告於警詢、偵查及本院準備程序時均坦承犯行，復於原審判決前與告訴人達成和解，並全數給付和解金之犯後態度。另被告於本院準備程序時，自陳具有大學畢業之學歷，目前在市場販售自己製作之服飾，月收入約10萬元，及其未婚、無子女，現獨居，無需扶養任何人等智識程度、生活狀況（見智簡上卷第68頁）。再被告除前案及本案外，別無其他犯罪紀錄之品行，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
六、被告固以其已與告訴人達成和解，請求宣告緩刑；告訴人於本院審理期間，亦具狀表示同意給予被告緩刑宣告之機會（見智簡上卷第41頁）。惟刑法第74條第1項所定緩刑，係以「未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者」、「前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者」為要件；而被告甫因前案於110年1月13日經臺灣新北地方法院以
109年度智簡字第96號判決判處有期徒刑4月，緩刑2年確定，緩刑尚未期滿，依刑法第76條規定，前案所宣告之徒刑並未失其效力，即與上開緩刑要件非屬相符，本院自無從宣告緩刑。
七、沒收部分
（一）按侵害商標權、證明標章權或團體商標權之物品或文書，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，商標法第98條定有明文。本件附表二所示扣案印有「adidas」商標之上衣162件及褲子16件，均屬侵害商標權之商品，此有前開鑑定報告書為證，不問屬於被告與否，應依上開規定宣告沒收。
（二）按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項定有明文。又依刑法第38條之1宣告之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之，刑法第38條之2第2項亦有明定。本件被告於109年5月5日至同年月7日間，因販賣侵害商標權商品所獲利得共計5,000元一節，業經被告於本院準備程序時坦認無誤（見智簡上卷第65頁），亦即被告本案犯罪所得為5,000元；因被告於警詢時，僅主動交付現金1,000元予警查扣（見偵查卷第12頁至第13頁），是就扣案之犯罪所得1,000元，本應依刑法第38條之1第1項規定宣告沒收，並依同條第3項規定，就未扣案之犯罪所得4,000元宣告沒收及追徵。惟被告於原審判決前，已與告訴人達成和解，並全數給付和解金4萬元，業如前述，亦即被告賠付之金額已逾上述應沒收犯罪所得之數額，若再予宣告沒收或追徵，將有過苛之虞，爰依刑法第38條之2第2項規定，就本案犯罪所得5,000元不予宣告沒收及追徵。
八、按第二審被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭者，得不待其陳述，逕行判決；對於簡易判決處刑不服而上訴者，得準用上開規定，刑事訴訟法第371條、第455條之1第3項分別定有明文。本件被告業經本院合法傳喚，此有本院送達證書在卷可憑（見智簡上卷第75頁），其於審判期日無正當理由未到庭，依上開規定，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第
369條第1項前段、第371條、第364條、第299條第1項前段，商標法第97條、第98條，刑法第11條前段、第41條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官陳韻中聲請簡易判決處刑，檢察官余秉甄到庭執行職務。
中華民國110年3月26日
刑事第五庭審判長法官陳明偉
法官葉育宏法官邰婉玲以上正本證明與原本無異。
本件判決不得上訴。
書記官劉致芬中華民國110年3月26日附錄本案論罪科刑法條全文：
商標法第97條明知他人所為之前2條商品而販賣，或意圖販賣而持有、陳列、輸出或輸入者，處1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣5萬元以下罰金；透過電子媒體或網路方式為之者，亦同。
【附表一】┌──┬────┬────────┬───────┬────┬───────┐│編號│商標註冊│商標權人│專用期限│商品名稱│商標註冊資料│││/審定號│││││├──┼────┼────────┼───────┼────┼───────┤│1│00000000│德商阿迪達斯公司│117年1月31日│衣服等。│偵查卷第67頁。│├──┼────┼────────┼───────┼────┼───────┤│2│00000000│德商阿迪達斯公司│117年1月31日│衣服等。│偵查卷第69頁。│├──┼────┼────────┼───────┼────┼───────┤│3│00000000│德商阿迪達斯公司│111年10月31日│衣服。│偵查卷第71頁。│└──┴────┴────────┴───────┴────┴───────┘【附表二】┌──┬────────────┬───┬─────────┐│編號│扣案物│數量│備註│├──┼────────────┼───┼─────────┤│1│印有「adidas」商標之上衣│162件│含警方採證上衣1件│├──┼────────────┼───┼─────────┤│2│印有「adidas」商標之褲子│16件││└──┴────────────┴───┴─────────┘