裁判字號：臺灣桃園地方法院97年易緝字第47號刑事判決
裁判日期：民國98年05月19日
裁判案由：違反商標法
臺灣桃園地方法院刑事判決97年度易緝字第47號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告丙○○選任辯護人洪惠平律師上列被告因違反商標法案件，經檢察官提起公訴（94年度偵緝字第43號），本院判決如下：
主文丙○○無罪。
理由
一、證據能力之說明㈠按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問
、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據；被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他事證而為調查，該自白如係經檢察官提出者，法院應命檢察官就自白之出於自由意志，指出證明之方法，刑事訴訟法第156條第1項、第3項定有明文。準此，被告及辯護人對檢察官所提被告於警詢時及偵查中自白之證據能力俱無意見，復本院亦查無有何顯然不正之方法取得情事，而悖於被告等自由意志，是被告警詢及偵查中所為不利於己之供述得為證據，合先敘明。
㈡次按證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意
見，不得作為證據，刑事訴訟法第158條之3定有明文。又所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第175條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時其等供述之身分為證人，則檢察官、法官自應依同法第186條有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合同法第158條之3規定，而有證據能力；若檢察官或法官非以證人身分傳喚而以告發人、告訴人、被害人或共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時，其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。而前揭不論係本案或他案在檢察官面前作成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於保障被告在憲法上之基本訴訟權，除該被告以外之人死亡、身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後拒絕陳述等情形外，如已經法院傳喚到庭具結而為陳述，並經被告之反對詰問，前揭非以證人身分而在檢察官面前未經具結之陳述筆錄，除顯有不可信之情況者外，得為證據，並應於判決內敘明其符合傳聞證據例外之理由；又前揭非以證人之身分在審判中之陳述筆錄，倘該被告以外之人已經法院以證人身分傳喚到庭並經具結作證，且由被告為反對詰問，或有前揭傳喚不能或詰問不能之情形外，該未經具結之陳述筆錄因屬審判上之陳述，自有證據能力；若係在另案法官面前作成之陳述筆錄，本質上亦屬傳聞證據，自得依同法第159條之1第1項之規定，認有證據能力，不能因陳述人未經具結，即一律適用同法第158條之3規定，排除其證據能力，最高法院96年度台上字第3527號判決意旨可資參照。經查：
⒈本件證人甲○○於警詢時係以被告身分應訊，其身分既非
證人，嗣於偵查中亦以被告身分傳喚到庭訊問（93年6月23日、93年7月5日偵查中，雖經以證人傳喚到庭，惟未經具結，應予排除。參臺灣桃園地方法院檢察署93年度他字第449號卷第7頁至第11頁），即與「依法應具結」之要件不合，又證人甲○○於本院審理時，亦經以證人交互詰問及具結程序，並行使反對詰問，已足保障被告丙○○之對質詰問權，則前開審判外之陳述屬傳聞證據之理由，因對質詰問權延緩至審判中確保而治癒，應有證據能力。
⒉另告訴代理人 劉貹岩 律師、 楊逸光 律師、 徐嶸文 律師、張
有捷律師等人於警詢、偵查中訊問時，所為陳述是否具有證據能力：
⑴按告訴人係向司法警察機關或偵查機關申告犯罪事實而
要求訴追之人，於我國刑事訴訟法中，並非法定列舉之獨立證據方法，若以告訴人所陳親身經歷之被害經過，作為認定犯罪事實之依據時，乃居於證人之地位，證據方法為證人，必須踐行有關證人之證據調查程式，除非有依法不得令其具結之情形，否則事實審法院應命其具結，若依法應具結而未具結時，該告訴人有關被害事實之陳述，無證據能力，法院不得援其陳述作為判決之基礎（最高法院93年台上字第5964號判決意旨參照）。
⑵查告訴代理人劉貹岩律師、楊逸光律師、徐嶸文律師、
張有捷 律師係屬被告以外之人，其於警詢中所為陳述，係被告以外之人於審判外之陳述，屬傳聞證據，而被告及辯護人業已就上開供述之證據能力提出爭執（參97年
9月4日刑事準備程序狀，本院卷第59頁），已不合刑事訴訟法第159條之5傳聞例外之規定，依同法第159條第1項之規定，該證據方法原則上即無證據能力，況本院審酌告訴代理人於警詢中所為供述，顯對各該告訴人有利，復未經檢察官就其是否具有可信之特別狀況舉證釋明之，尚未符合刑事訴訟法第159條之2、之3規定，難認其等於警詢中所為陳述具有證據能力，自不得採為認定被告犯罪所憑之證據。
⑶再者，依刑事訴訟法第158條之3規定，檢察官應於訊
問告訴代理人之前或後命其具結，以擔保其證言係據實陳述，然告訴代理人於偵查中所為陳述，檢察官並未踐行此法律程序，是其於檢察官訊問時所為陳述既未經依法具結，亦查無不得令具結之情形，原不得採為判決之基礎，是以上開告訴代理人於偵查中未經具結所為陳述部分，亦係屬被告以外之人於審判外之陳述，屬傳聞證據，而被告及其選任辯護人於本院行準備程序時已就上開供述之證據能力提出爭執（參上開書狀），已不合刑事訴訟法第159條之5第1項傳聞例外之規定，依刑事訴訟法第159條第1項規定，該項證據方法應予排除，不得作為本案證明被告有罪之依據。
㈢卷附之經濟部智慧財產局商標（標章）圖樣文字查詢電腦列
印單（參本院93年度易字第531號卷第47頁至第55頁）、鑑定報告書暨中華民國商標註冊證、經濟部中央標準局商標註冊證等件，台北市第五信用合作社98年2月26日北市五信社營字第084號函暨檢送之顧客基本資料、活期儲蓄存款交易明細表、支票存款交易明細表，八德市農會甲○○帳戶之基本資料、誠泰銀行存摺存款業務往來約定書、支票存款開戶申請暨約定書等，屬公務員職務上製作之記錄、證明文書，或從事業務之人於業務上或通常業務過程所製作之紀錄文書、證明文書，又因被告及辯護人於本院行準備程序時，已表示就證據能力均不爭執（參同上準備程序狀），檢察官、被告及辯護人復於本院言詞辯論終結前，均未對於證據能力聲明異議，視為同意上開證據具備證據能力，本院審酌該證據作成之情況，亦無違法或不當情事，因而認為適當，依據刑事訴訟法第159條之5規定，該證據具備證據能力。而搜索暨扣押筆錄及清冊，則係偵辦員警依法定程序合法製作，復無證據證明係公務員違背法定程序或經偽造、變造所取得，是認前揭扣案物，亦有證據能力。
二、公訴意旨略以：被告丙○○與甲○○（業經本院93年度簡字第428號判決，判處有期徒刑6月，併科罰金新台幣20萬元，嗣經本院93年度簡上字第351號判決上訴駁回，緩刑5年確定）於民國92年5月間起，均明知品牌為「LEVI'S」、「NIKE」、「PUMA」、「DIESWL」、「NB」、「ADIDAS」及「LECOQSPORTIF」等商標圖樣，分別係經美商利惠公司、耐克國際股份有限公司、德國彪馬運動魯道夫達士拉股份有限公司、義大利．迪索公司、美國．新巴倫斯運動鞋公司、德國．亞得脫士．沙洛蒙股份公司及日本．體善鍛股份有限公司等向經濟部智慧財產局註冊。2人竟未經上開商標專用權等公司同意，基於欺騙他人之概括犯意，由被告於91年6月間向某姓名年籍不詳自稱「張先生」之男子，購買襪子半成品及上開各類商標圖樣標籤後，再由甲○○於桃園縣○○鎮○○路○○○號工廠內，連續於同一商品之襪子上，使用相同於上開所示之註冊商標圖樣。嗣甲○○再以每打新台幣（下同）300元至330元不等之價格，販售予 范景松 、 吳月紅 等中盤商行銷販售。嗣於92年8月7日14時，經內政部警政署刑事警察局持搜索票至桃園縣○○鎮○○路○○○號工廠查獲，並扣得仿冒「LEVI'S」、「NIKE」、「PUMA」「TOMMY」（未登記註冊使用於襪子類商品）、「DIESEL」、「DC」（未登記註冊使用於襪子類商品）、「NB」、「ADIDAS」及「LECOQSPORTIF」等商標圖樣之襪子共計9,375打及仿冒標籤9箱，甲○○到案後再供出上情。因認被告涉犯商標法第81條第1款及第82條明知為前條商品而販賣之罪嫌等語。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15
4條第2項、第301條第1項前段分別定有明文。又被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156條條第2項亦規定甚明。再按認定犯罪事實之證據係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料，最高法院著有29年上字第3105號判例可循；而刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，亦有最高法院76年度台上字第4986號判例可資參照。公訴意旨認被告涉有前揭罪嫌，無非係以另案被告即證人甲○○之證述、告訴代理人劉貹岩律師、楊逸光律師、徐嶸文律師、張有捷律師之指訴、經濟部智慧財產局商標（標章）圖樣文字查詢電腦列印單、搜索暨扣押筆錄及清冊等，為其論據。
四、訊據被告丙○○固不否認與證人甲○○係為舊識，其等間有生意往來，惟堅詞否認有何違反商標法之犯行，辯以其購自甲○○之庫存襪僅係學生襪，而非仿冒品，又因其乍到台北時，證人甲○○協助其從事襪子生意及辦理開立支票存款帳戶之情誼，而有金錢往來，嗣因其向地下錢莊借款後，債台高築無力償還，證人甲○○亦無解決之意，其一怒之下前去檢舉甲○○。甲○○確實有販賣仿冒襪子，然與其無關等語，資為置辯。經查：
㈠如公訴意旨所示之「LEVI'S」、「NIKE」、「PUMA」、「
DIESWL」、「NB」、「ADIDAS」及「LECOQSPORTIF」等商標圖樣，分別係經美商利惠公司、耐克國際股份有限公司、德國彪馬運動魯道夫達士拉股份有限公司、義大利．迪索公司、美國．新巴倫斯運動鞋公司、德國．亞得脫士．沙洛蒙股份公司及日本．體善鍛股份有限公司等向經濟部智慧財產局申請，經核准取得指定使用於襪子、褲襪等商品之商標專用權，在91、92年間均仍於商標專用期間內，有上開經濟部智慧財產局電腦列印單等件在卷可按（參本院93年度易字第
531號卷第48頁至第55頁），此部分事實固堪信為真。㈡惟查被告丙○○於92年8月4日前往刑事警察局製作檢舉筆
錄，檢舉證人甲○○於其設於桃園縣○○鎮○○路○○○號工廠內，於同一商品之襪子上，使用未經商標權人同意之如上揭之「LEVI'S」、「NIKE」、「PUMA」、「DIESWL」、「NB」、「ADIDAS」及「LECOQSPORTIF」等商標圖樣，經警據以聲請搜索票，於同年月7日警持搜索票至證人甲○○上址工廠搜索，而查獲仿冒商品等情，業據本院調閱臺灣桃園地方法院檢察署92年度警聲搜字第555號卷、本院93年度易字第531號全卷互核無訛，並經被告及證人甲○○是認在卷，堪以認定。固被告所辯檢舉之動機係因與證人甲○○金錢往來，而向地下錢莊借貸，負擔過重乙節是否屬實，尚無從遽認，惟被告與證人甲○○若係共同違反商標法而有上開公訴意旨所指之犯行，則販賣仿冒商品之利得非微，被告焉有自行檢舉後，容許檢警機關調查，而使自己涉犯之情節曝光，徒增己身遭受刑事查緝之風險？何以竟以此種「玉石俱焚」之方式，斷除與證人甲○○間之債務糾葛，甚或斷送獲利途徑，此與事理實有所違。是以被告既係本件證人甲○○上述違反商標法犯行之檢舉人，則其是否仍會與之共犯，已啟人疑竇。
㈢再者，證人甲○○於本院審理中具結證稱：伊於92年間時，
接觸到仿冒襪子進而開始銷售，又因做此等生意而於92、93年間認識被告，彼等間合夥模式係先由被告開票，再由伊持票前向親友調現取得現款，有時連同自己之現金一併由伊於誠泰銀行與八德市農會所開設之帳戶匯到被告台北第五信用合作社之帳戶內，再由被告至該帳戶提領其等共同的現款前去切貨，載運至桃園，由伊負責接貨、包裝、送貨，付錢方式係被告接洽並支付。被告若前來提領包裝完成之貨品則需再付款，包含包裝費在內，一打以300元或330元計價。提貨部分被告另開支票給付，並會開簽收單，此部分數額約計
280萬元，票款尚未兌現即跳票。伊與被告合作就是賺取包裝費，每打40元。有些貨由伊自行賣給他人，該部分販售所得利潤由伊獨得，並未分給被告。伊所獲利潤是包裝費用，依包裝難易不同，每打分別獲利約30、40元。當時伊除了賣仿冒商標襪，自家仍有生產一般學生襪，但被告並未購買，而係出售給中盤商。切貨而來之襪子經伊發包給歐巴桑代工完成後，存放在上址工廠倉庫內。其等除了買賣仿冒商標襪而有金錢往來外，並無其他借貸關係，僅偶而被告會開支票託伊幫忙調現。被告取得仿冒商標的襪子在台北縣板橋市○○街○○號販賣。以被告名義簽發的支票共約兩百萬元，被告須負擔所簽發之票據金額。伊並不認識所謂之「張先生」，曾聽聞同行提及其人，但未謀面。被告都開2或3個月的期票，待票期屆至另外結算，彼等大約合作半年云云（參本院卷第145頁至第161頁、第204頁）。核與其在偵查中先稱係91年11月間透過被告向乙名「張先生」切貨云云，旋又改稱係被告向「張先生」購買，由伊代被告付款給「張先生」云云；嗣又稱於92年7月份始進貨仿冒品，該仿冒品係由被告進貨，共向被告進貨1萬打，共約300餘萬元，包裝一打工錢40元，由被告開票支付，有部分票款已兌現，由被告販售等情（參臺灣桃園地方法院檢察署92年度核退字第610號卷第4頁、他字第1655號卷第8至9頁）前後已有齟齬。是證人甲○○對於其與被告究於何時合作、貨源對象、交易方式為何及付款與否等情，業已反覆其詞，則被告究否與之共同販賣仿冒商標之商品，尤值存疑。再據本院依職權調閱被告於第五信用合作社第000000000000號活期儲蓄存款交易明細表、第000000000000號支票存款交易明細表以觀，審視被告該等帳戶於92年間資金往來情形，並無證人甲○○以其八德市農會之0000000號帳戶、誠泰銀行000-000000000號帳戶匯入款項之記錄，此有台北市第五信用合作社98年2月26日北市五信社營字第084號函暨檢送之顧客基本資料、活期儲蓄存款交易明細表、支票存款交易明細表，八德市農會甲○○帳戶之基本資料、誠泰銀行存摺存款業務往來約定書、支票存款開戶申請暨約定書等件在卷可稽（參本院卷第169頁至第192頁、第208頁至第217頁），且證人甲○○亦無從辨識何筆款項為其所匯入，業據證人甲○○是認在卷（參本院卷第200頁至第201頁）。是以證人甲○○證述被告簽發票據由伊持往調現，再由伊以上開八德市農會與誠泰銀行之帳戶匯入被告第五信用合作社之前開帳戶等情是否為真，更值存疑。嗣而本院於審理期日就上情質以證人甲○○，並提示前開銀行相關資料令其辨識，其迅即更易前詞陳稱時日已久，實情已不復記憶，有以現金與客票給付云云（參本院卷第201頁），益見其前後所述矛盾不一。另參酌證人甲○○證述被告所簽發之票據，仍須由被告負擔償還，然調借所得之現金係兩人共有，及被告提貨須另行支付貨款一情，苟其等確有上開合夥關係，焉有被告簽發票據調現取得現金切貨，票據債務由被告獨自承擔，而調現所得係其等共有？尤有甚者，被告另於貨品加工完成提貨時，尚須支付貨款，則被告豈非雙重負擔交易成本，再就證人甲○○仍可另行販售部分成品，毋需與被告均分售出之利潤，證人甲○○豈非重複得利，在以營利為目的之商業活動中，此種合夥關係，其間利潤之計算，實令人費解，此甚有違商業合作之常情。
㈣復以，前開仿冒商品之生產過程，業據證人甲○○於本院審
理中證述：切貨進來的襪子，已有以電腦繡妥之標籤，由伊拿給歐巴桑以塑膠袋包裝，並在外觀貼上被查獲之標籤等語明確（參本院卷第204頁至第205頁）。觀之上開製造過程尚屬簡易單純，顯然毋庸特殊機器及場地即可為之，被告既有貨源，大可自行僱工黏貼標籤、分派鄰坊包裝，而獨佔利潤即可，何須勞費再由證人甲○○負責包裝，並剝削其間利益。足認證人甲○○證陳之上開經營模式，顯與常情有違。又證人甲○○前於91年間已有販賣仿冒商標之襪子予范景松、吳月紅等人之違反商標法犯行，業經本院93年度簡字第42
8號、93年度簡上字第351號認定如前，並經判決有罪確定。而前案犯行與被告究否有所關連，經本院屢次質以證人甲○○，經其證稱斯時與被告並無關連等語屬實（參本院卷第
202頁）。足見91年間時，證人甲○○既能販售仿冒商標商品予范景松、吳月紅等人，則斯時證人甲○○業已有能力取得貨源，又何須於92年間再藉助被告介紹而取得貨源，予以加工為仿冒品。綜上各情互參，證人甲○○所為上開不利被告之證述，或前後不一相為矛盾，或與一般之商業常情有悖，顯有瑕疵，憑信性實足存疑而難遽信屬實。
㈤查本件被告並非經警直接查獲，而上開經濟部智慧財產局電
腦列印單、前案（本院93年度簡上字第351號）卷附照片、商標註冊證、扣案之物品等，至多僅能充作當時遭查獲者是否有違反商標法等犯行之證據，是以本件可作為指向被告有違反商標法犯行之事證，僅以檢察官所提出證人甲○○於警詢、偵查中之供述等，為其基礎。然證人甲○○於前案警詢、偵查中所述，係以被告身分應訊，其前揭所陳無非係為其身為被告之犯行所為辯解，內容是否屬實，已足令人生疑。其於本院審理中，固為不利被告之證述，惟其與本件被告間實具有極高之利害關係，其所為不利本件被告之供述自應予以較一般證人更為嚴格之檢證，至少需無瑕疵可指，並應有相當之輔助證據以資證明所述與事實相符，方足為認定被告犯罪之依據。縱被告所為從事濾水器、有否販售學生襪等辯詞略有不一，容或有疑，甚而難以採信，然證人甲○○所為不利被告之證述存有顯著重大之瑕疵，已如前述，另證人乙○○之證述除無從為公訴意旨所訴犯行之依據外，亦無從作為證人甲○○證述憑信性之擔保。此外，復無其他證據證明其所述與真實相符，自不能排除其並未據實陳述之可能性。
五、綜上所述，本件各項事證關於被告違反商標法犯行之證明，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑之程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，依前開之說明，其犯罪尚屬不能證明，本院依法應為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官王惟琪到庭執行職務。
中華民國98年5月19日
刑事第六庭審判長法官宣玉華
法官黃翊哲法官呂美玲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官李玉華中華民國98年5月22日