臺灣高等法院臺南分院100年度重上字第12號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺南分院100年重上字第12號民事判決

裁判日期：民國101年08月28日

裁判案由：履行契約

臺灣高等法院臺南分院民事判決100年度重上字第12號上訴人虎山營造有限公司法定代理人 陳美玲 上訴人聯棋工程企業有限公司法定代理人陳美玲共同訴訟代理人 林彥百 律師複代理人 黃木春 律師被上訴人台灣省 嘉南 農田水利會法定代理人 楊明風 訴訟代理人 蔡文斌 律師複代理人 鄭植元 律師訴訟代理人 王盛鐸 律師上列當事人間請求履行契約事件，上訴人對於中華民國99年10月29日臺灣臺南地方法院第一審判決（97年度重訴字第0300號），提起上訴，本院於101年8月14日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人等連帶負擔。
事實及理由
壹、本件被上訴人於原審起訴主張：
一、上訴人等二家公司共同投標承攬被上訴人所辦理之「九十六年度番子 田埤 淤積土清除工程併辦土方標售」工程案，渠等於共同投標協議書載明共同投標廠商同意由上訴人虎山營造有限公司（下稱虎山公司）為代表廠商，負責與機關聯繫、機關對代表廠商之通知、與對所有共同投標廠商之通知具同等效力，且上訴人等各成員於得標後連帶負履行契約責任。嗣被上訴人與上訴人等於民國（下同）九十六年二月二十六日訂立「土石標售契約書」（下稱系爭契約），約定施工地點在臺南縣官田鄉（99年縣市合併後為臺南市官田區）番子田埤（下稱系爭工程），數量為二十一萬七千七百四十一立方公尺之土方，單價為新臺幣（下同）一百十四點七一元，總價為二千五百萬元，分三期繳清，付款方式為廠商於訂約時應先繳交履約保證金二百五十萬元及道路整修維護保證金二百萬元，第一期（40％價款）即一千萬元價款於開工日前繳清，第二期（30％價款）即七百五十萬元價款於核定工程進度達百分之三十時即依通知繳納，第三期餘款則於核定工程進度達百分之六十時，依調整計價之餘款通知繳納。
二、茲上訴人已繳付被上訴人履約保證金二百五十萬元，道路整修維護保證金二百萬元及開工款一千萬元；嗣於九十六年七月間因上訴人施工進度已達百分之三十‧四時，被上訴人即開始通知繳交第二期款即七百五十萬元，惟上訴人竟開始藉各種理由拒不繳交，爾後被上訴人多次發函催告均無結果，而上訴人於此期間卻仍繼續挖掘系爭工程土方出售，被上訴人不得已遂於九十七年三月十七日以函（ 嘉南工 字第0970100353號）對被上訴人表明終止系爭契約、沒收已繳價款及履約保證金。
三、本件系爭契約終止後，經點收及兩造於九十七年五月十九日會測後，核算上訴人於圖說地盤線共取得土方十八萬五千七百立方公尺（已扣除縣市合併前臺南縣政府﹝下稱臺南縣政府﹞所挖取土方12,000立方公尺），並經上訴人等之負責人陳美玲簽名確認無誤，上揭取土數量再扣除上訴人所爭執之前臺南縣政府在工區挖土離開水域之數量二萬二千六百十立方公尺（事實上並未挖離水域，但被上訴人仍應上訴人要求予以扣除），上訴人共取得土方十六萬三千零九十立方公尺（即185,700－22,610＝163,090），以系爭契約約定單價每立方公尺一百十四點七一元計算，上訴人應給付被上訴人之金額為一千八百七十萬八千零五十四元（即163,090×114.71＝18,708,054），扣除被上訴人已收之第一期款一千萬元，上訴人仍應給付被上訴人八百七十萬八千零五十四元。因被上訴人有預收二百萬元之道路維護費，扣除支付代辦道路維護費支出三十八萬八千元及罰鍰二萬元後，被上訴人預收之道路維護費尚餘一百五十九萬二千元，以之抵充上訴人應給付被上訴人之上揭金額後，上訴人等尚應連帶給付被上訴人七百十一萬六千零五十四元（即8,708,054－1,592,000＝7,116,054）。
四、依上，爰本於契約終止及連帶給付等所衍生之請求權法律關係，求為判命：上訴人等應連帶給付被上訴人七百十一萬六千零五十四元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算利息之判決等語（原審為被上訴人勝訴之判決，命上訴人如數給付，嗣上訴人聲明不服提起上訴，故被上訴人答辯聲明，求為判決駁回上訴）。
貳、上訴人於本院審理時之陳述除與原審判決記載相同者予以引用外，並補以下列等語，資為抗辯：
一、依系爭契約條文約定，「開工前」雙方確應會同檢測核算圖說數量。唯「土石作業期間」所謂檢測核算土方數量，並非計算上訴人應給付價金之依據；亦即，並無此明文，原審判決所憑恃之依據顯有違誤。
二、承上，系爭契約條文並未約定以「檢測核算」之方法為計價之依據；否則，豈非謂每次上訴人請款時皆須訂樁測量？是以，應以記載上訴人實際挖取土方並送被上訴人查核之單據為準據。
三、況上訴人自開工後，每月之施工日誌均核實記載土方數量，並呈報被上訴人。苟被上訴人認有不實，豈能容任令上訴人繼續行為？足徵依施工日誌所記載之土方數量為上訴人實際挖取之數量。
四、上訴人自九十六年三月七日開工起，皆將每日土方清運數量提供麻豆區管理處工務所查核，累計至九十六年七月三十一日止，清運數量為四萬八千六百三十六立方公尺（車運斗數量）鬆方量，依水利工程工資工率分析手冊（第08頁）所示，本件疏浚自然方與鬆方比例（即1：1.25）計，實際鬆方量換算成自然方之數量約三萬八千九百一十立方公尺，按系爭契約總量（217,941立方公尺，自然方）折算清運土方進度，實際進度僅約百分之17.85，而非被上訴人所指百分之3
0.40。
五、本件爭點厥在實作挖出土石數量之計算方式為何？究應以工程施作至一定進度後於開挖範圍內訂樁測量所挖土方數量計算？抑以實際挖運出之土方數量計算？茲就行政院公共工程委員會（下稱工程會）之函文意見表示如下：
⒈工程會101年1月10日工程企字第10000476660號函文部分：
⑴函文所附之「工程會意見對照表」，「工程會意見」欄第⒈
至⒊點，應係在說明：確定開挖範圍。即依機關指示之方式測出系爭契約圖說所定範圍、及高程內之土石挖掘。而據以核算廠商可挖掘土石之總數量。亦即工程會此三點意見說明，非有關「土石數量之計算方式」之說明。
⑵「工程會意見」欄第⒋點，應係在陳明「嘉南農田水利會詳
細價目表，說明第⒈點」，所謂「自然方」之定義。即所稱「自然方」係指除契約另有定義外，一般係指土石未經開挖擾動之體積。亦即，依該價目表說明第⒈點，係記載：土方數量為自然方數量，即說明「土方數量」之定義，與「土石數量之計算方式」係以「訂樁測量之檢測核算」抑「挖運實方核算」無關。工程會上開第⒋點說明「依契約會同檢測核算」，有可能係「會同檢測訂樁測量後之數量」，亦有可能係「會同檢測挖運之數量」。
⑶準此，工程會此次函文就函詢之爭點仍說明未盡。
⒉工程會101年3月3日工程企字第10100058570號函文部分：
⑴上開函文僅在於釋示「自然方」「鬆方」「實方」之計算說
明及換算公式，依卷附「省嘉南農田水利會詳細價目表」說明⒈所示，土方數量為自然方數量，亦即，計價之標準為「自然方」；故，挖出之土方既為「鬆方」，即須換算成自然方。換言之，因有上開價目表說明⒈之所示，則嗣後結算時才不會有數量上之爭執，即悉以「自然方」之數量為計價數量。
⑵準此，工程會此次函文，仍未就函詢之事項為回覆。唯依上
開價目表所載可悉，土石數量之計算方式，非皆以訂樁測量之數量為據。
⒊工程會101年5月11日工程企字第10100160270號函文部分：
⑴此函文復以上揭⒈函附意見第⒉至⒋點所載，說明「實作挖
出之土石數量，係依測量控制點辦理檢驗（或斷面）測量所得之數量計算，尚非以實際挖出之土方數量計算。」唯如上開⒈函覆之內容，所函附意見之第⒈至⒋點內容並無法為本件爭點疑議之說明。
⑵準此，工程會此次函文無異未為回覆。
⒋據上，工程會就本件爭點實未為客觀意見之函覆，偏頗之情可窺。
六、上訴人對被上訴人之二百五十萬元保證金債權是否得與被上訴人主張之債權抵銷？㈠按履約保證金依其債之性質應屬讓與擔保契約，而非違約金
性質；被上訴人既主張系爭工程進度已達百分之36.03，上訴人應支付扣除第一期款、預收之道路維護費餘款外之挖取土方款項，是以，被上訴人若真能取得該款項或判決獲得該款項，則上訴人所負債務履行之停止條件成就，被上訴人即有返還此之履約保證金之義務。基此，若判決認定上訴人之工程進度已達標準，既應依比例扣除返還，而契約若已合法終止，被上訴人亦應於扣除核算之損害後，返還該履約保證金。
㈡另被上訴人主張依買賣契約為本件訴訟請求之依據，而買賣
契約果已終止，出賣人即被上訴人若拒返還非屬違約金性質之履約保證金，就此履約保證金之所有，難謂無不當得利之情事。
七、依上，上訴聲明求為廢棄原判決，並駁回被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請。
參、兩造不爭執之事實：
一、上訴人等共同投標承攬被上訴人所辦理之「九十六年度番子田埤淤積土清除工程併辦土方標售」，而於共同投標協議書載明共同投標廠商同意由上訴人虎山公司為代表廠商，負責與機關聯繫，機關對代表廠商之通知，與對所有共同投標廠商之通知具同等效力（見原審卷㈠第7頁）。
二、上訴人等於得標後，依共同投標協議書約定應連帶負履行契約之責任。
三、兩造於九十六年二月二十六日訂立系爭契約，約定施工地點在臺南市官田區番子田埤，數量為二十一萬七千九百四十一立方公尺之土方，單價為每立方公尺一一四‧七一元，總價為二千五百萬元，分三期繳清；付款方式為廠商於訂約時應先繳交履約保證金二百五十萬元及道路整修維護保證金二百萬元；第一期百分之四十價款即一千萬元，於開工日前繳清；第二期百分之三十價款七百五十萬元，於核定工程進度達百分之三十依通知繳納；第三期餘款則於核定工程進度達百分之六十時，依調整計價之餘款通知繳納（見原審卷㈠第08至18、21頁）。
四、上訴人等共同投標廠商已繳納履約保證金二百五十萬元，道路整修維護保證金二百萬元及第一期百分之四十之價款一千萬元予被上訴人。
五、兩造於九十六年十二月四日、五日及十四日會測，經上訴人等之負責人即法定代理人陳美玲、專任技士 周文彬 分別於九十六年十二月二十五日之工程施工查驗紀錄表、計算表及測量平面圖上簽名（見原審卷㈠第68至69頁）。
六、被上訴人於九十七年一月十日以嘉南工字第○九七○○○○○四四號函，再次催請上訴人等於文到十日內依約繳納第二期款七百五十萬元（見原審卷㈠第67頁）。
七、上訴人等於九十七年一月三十日以（97）虎山字第九七○一三○號函，要求被上訴人退還百分二十五之履約保證金即六十二萬五千元，並表示上訴人等所應繳納之第二期款七百五十萬元，應扣除被上訴人應退還之六十二萬五千元履約保證金（見原審卷㈠第78頁）。
八、被上訴人收到上開函文後，即以九十七年二月二十五日嘉南工字第○九七○○○一六二九號函，同意上訴人等於繳納第二期款七百五十萬元之同時，辦理退還六十二萬五千元履約保證金，並請上訴人等於文到次日起十日內辦理，惟上訴人等仍未予置理（見原審卷㈠第76頁）。
九、被上訴人於九十七年三月十七日以嘉南工字第○九七○一○○三五三號函向上訴人等表示終止系爭契約（見原審卷㈠第82至83頁）。
十、經被上訴人表示終止系爭契約後，兩造再於九十七年五月十九日會測查驗上訴人等所挖取之土方數量，上訴人等之負責人即法定代理人陳美玲有在工程施工查驗紀錄表上簽名（見原審卷㈠第98頁）。
肆、兩造爭執之事項：
一、被上訴人依系爭契約請求上訴人等連帶給付未繳清之土方價金餘款，於法是否有據？
二、上訴人等主張以其對被上訴人之二百五十萬元保證金債權與上開債務相互抵銷，是否於法有據？
伍、本院之判斷：
一、被上訴人依系爭契約請求上訴人等連帶給付未繳清之土方價金餘款，於法是否有據？㈠按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約
即為成立。又稱買賣者，謂當事人約定一方移轉財產權於他方，他方支付價金之契約；民法第一百五十三條第一項及第三百五十四條第一項分別定有明文。次按終止權之性質，係屬形成權一種，而形成權係賦予一方當事人得依其單方之意思表示，使法律關係之效力得以消滅，因此當事人之一方不需他方之同意，即得單方終止契約。再按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任；民事訴訟法第二百七十七條前段亦定有明文；因之主張法律關係存在之當事人，應就該法律關係發生所須具備之要件負舉證責任，至於他造主張權利變化、消滅之法律要件等有利於己之事實，則應由他造舉證證明，此為舉證責任分配之原則。再者，又原告（即被上訴人）對於自己主張之事實（即起訴事實）已盡證明之責後，被告（即上訴人）對其主張，如抗辯其不實，惟並無確實證明方法或僅以空言爭執者，當然認定其抗辯事實之非真正，而應為被告不利益之裁判（最高法院18年上字第1679及2855號判例參照）。
㈡查本件被上訴人主張依系爭契約所載之約定，兩造應依會同
檢測核算之土方數量，以計算上訴人應給付之價金乙情，已據被上訴人於原審及本院審理時陳述在卷，並有其所提出之系爭契約書影本一份及放樣高程點照片共四張在卷可憑（見原審卷㈡第80至81、191至205頁）。
㈢又經本院核閱系爭契約所載，兩造於系爭契約書第一條、第
二條第三款、第六條、第七條第一款、第十三條第一款及第二款已分別約定：「本契約所稱土石標售係指依契約圖說作業產生之土石而言，廠商依契約圖說數量概括承受，結算數量得依契約書第十三條或施工補充說明書另有之規定計算之。」「標售範圍：‧‧範圍：廠商應依照契約圖說所定範圍、高程、面積作業，不得越界或逾越可採高程。」「本契約及所附之各項文件圖表，均屬契約之一部分，廠商皆應切實遵照辦理。其優先順序為契約條款、投標需知及附件、‧‧估價單、切結書。」「土石作業監督：廠商應依機關指示之測量控制點辦理土石作業前斷面測量，並按圖說測定開挖線與邊坡坡度，分區標示，並依計畫斷面作業。」「作業標準與數量調整：本作業土石及河道整理之區段範圍及高程，以契約圖說規定為準。開工前，雙方應會同檢測核算圖說數量，並依檢算數量按契約單價調整之。土石作業期間，若遇天然災害，發生地形變遷，而產生補注量或沖刷量，雙方得依下列方式處理：⒈尚未作業區段：於每一災害發生七日內會測變化量，得依會測數量按契約單價調整之，並依機關通知期限辦理補繳或退款手續。⒉已作業區段：得由機關依實際需要通知廠商按契約單價辦理追加，並依機關通知期限辦理補繳手續。」等語無訛在卷；據此，再徵諸解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，為民法第九十八條所規定，而所謂探求當事人之真意，如兩造就其真意有爭執時，應從該意思表示所根基之原因事實、經濟目的、一般社會之理性客觀認知、經驗法則及當事人所欲使該意思表示發生之法律效果而為探求，並將誠信原則涵攝在內，藉以檢視其解釋結果對兩造之權利義務是否符合公平正義（最高法院96年度台上字第0286號判決參照）以觀；顯見本件依系爭契約圖說所定範圍、高程及面積內之土石，即為兩造約定上訴人可挖掘土石之總數量；且於系爭工程開工前，兩造應會同檢測核算圖說數量，並依檢算數量按契約單價調整之；而該土石總數量則係依照系爭契約圖說之臺南縣官田鄉番子田埤施工現場範圍由兩造會同放樣釘控制點高程，經測量核算所得之估計數量，依上開約定條文所示，開工前及土石作業期間之土石數量均應由兩造會同檢測核算，應堪認定。因之，被上訴人主張兩造應依會同檢測核算之土方數量，以計算上訴人應給付之價金等語，尚非無據。
㈣另被上訴人主張其於核定施工進度達百分之30時，即於九十
六年七月二十七日通知上訴人繳交第二期款七百五十萬元，惟因上訴人認當時施工進度未達百分之30而拒絕繳款；兩造遂於九十六年十二月四、五及十四日就系爭挖掘土方情況辦理會測，會測結果上訴人挖取之土方數量共十萬三千五百零一立方公尺，後經上訴人等之法定代理人陳美玲現場要求扣除臨時檔水埧土方一萬四千九百六十八立方公尺及臺南縣政府取土區一萬立方公尺，已經兩造共同確認施工進度為百分之36.03（即78,533立方公尺）；詎因上訴人仍遲不依系爭契約之約定繳交第二期款七百五十萬元，被上訴人始於九十七年三月十七日發函予上訴人表示終止系爭契約等情，已據被上訴人於原審及本院審理時陳述在卷，並有其所提出之九十七年三月十七日嘉南工字第○九七○一○○三五三號函及經上訴人等法定代理人陳美玲、上訴人僱用之專任技士周文彬於其上簽名確認之（96年12月25日）工程施工查驗紀錄表、番子田埤清淤土方計算表、番子田埤平面圖（第一次施工中測量）、（97年05月19日）工程施工查驗紀錄表各一份在卷可按（見原審卷㈡第82至83、92至94、99頁），自堪信為真實。上訴人雖辯稱：當時施工進度未達百分之30，被上訴人製作之監工日報表與實際不符，且計算土方數量應以卡車運出之土方數量（鬆方）為據，實際工程進度僅百分之17.8
5等語；惟查上訴人對於其法定代理人陳美玲及僱用人周文彬確有於前揭工程施工查驗紀錄表等文書上簽名確認，及會側時已扣除臺南縣政府取土區之一萬立方公尺等情並不爭執；至施工日報表乃上訴人片面所製作者，並未經被上訴人確認，而會測結果出具之前揭工程施工查驗紀錄表等則為兩造均簽名認可之文書，衡情當以後者較堪採信；況系爭契約約定條款並無計算土方數量應以卡車運出之土方數量（鬆方）為據之記載，且被上訴人於九十六年七月二十六日核定施工進度達百分之30，並通知上訴人繳交第二期款時，雖因上訴人爭執施工進度而拒絕繳款，故被上訴人未立即終止契約；惟被上訴人仍依上訴人之要求辦理會測，並依兩造均簽名認可之會測結果，於九十七年一月十日再通知上訴人繳交第二期款，詎上訴人迄同年三月中旬仍未繳款，被上訴人始終止系爭契約；據此，縱或被上訴人當時之監工日報表與實際施工進度略有出入，惟被上訴人嗣後再依據兩造會測所得施工進度達百分之36.03，發函通知上訴人依約繳交第二期款，應無違誤。此外，上訴人就此亦未能提出確切之證據足資證明，其前揭抗辯，尚屬無據。
㈤上訴人雖辯稱：契約並未規定以實際測量結果計算，一般疏
濬工程都是以外運土方實際數量計算，且參照公共工程委員會範例及上訴人承攬臺灣電力公司土石標售案契約，應以卡車外運之鬆方計算本件之土方數量，即應依上訴人製作之施工日報表為計算土方數量之依據等語，惟此非僅已因與本院所認定之上揭事實不符，致不足採；且公共工程委員會範例並無拘束本件契約當事人之效力，而上訴人與訴外人臺灣電力股份有限公司之約定則與本件系爭契約內容之認定應無關連。再者，經本院先後向工程會函詢被上訴人辦理河道整理而挖掘土石標售，有關實作挖出之土石數量之計算方式，亦據其先後回覆：「⒊依上開契約（即系爭契約）約定，系爭契約圖說所定範圍、高程內之土石挖掘，需依機關指示之測量控制點會同辦理土石作業前斷面測量，並按圖說測定開挖線與邊坡坡度，據以核算廠商可挖掘土石之總數量。⒋復依所附『嘉南農田水利會詳細價目表』說明第１點載明，土方數量為自然方數量。所稱『自然方』，除契約另有定義外，一般係指土石未經開挖擾動之體積。亦即依契約會同檢測核算之數量計算尚非以『挖運之實方』計算。」「‧‧實作挖出之土石數量，係依測量控制點辦理檢驗（或斷面）測量所得之數量計算，尚非以實際挖出之土方數量計算。」等語在卷（見本院卷第63至64、93頁）；上訴人據此主張系爭契約土方數量應以鬆方計等語，尚不足採。
㈥上訴人又辯稱：兩造於開工時並未進行會測，且被上訴人隱
匿臺南縣政府於圖說設計後、開工前曾向被上訴人借土之事實，是就開工前已被他人挖取土方數量自不能加諸上訴人身上等語。則為被上訴人所堅決否認，且按本件系爭工程於開工（即96年3月7日）時，因被上訴人一直要求上訴人要做測量，但上訴人都未進行會測，且自九十六年（筆錄誤載為98年）三月七日起一直有挖掘土方之情事，被上訴人即於九十六年三月十九日進場放樣釘控制點高程，此後，上訴人即在被上訴人所訂之範圍內施作挖掘；而被上訴人所屬監工人員對工地取土量即定期校核，並依設計圖之高程進行土方量控管；又自九十六年三月七日至同年月十九日期間所挖取之土方，係依據上訴人所提施工日誌表計算，自九十六年三月二十日以後所挖取之土方，則以被上訴人現場監工之會測結果為計算等情，已據證人即被上訴人所屬中營工作站站長陳文宗（當時為協助監工）於原審審理時具結證述甚詳在卷（見原審卷㈡第121至123頁），並有上訴人所製作之工程施工日誌表及被上訴人所製作之監工日報表等影本在卷可憑（見原審卷㈡第42至42至79頁），再參諸上訴人對於前揭監工日報表所載之內容亦不爭執以觀，上訴人辯稱：有將系爭工程開工前已被他人挖取土方數量加計在上訴人所挖取數量上等語，尚屬無據。再者，兩造間確曾於九十六年十二月四日、五日、十四日進行實測，期間迄九十六年十二月十四日累計挖取土方數量已達七萬八千五百三十三立方公尺，有監工日報表一份在卷可參（見原審卷㈡第72頁）；且兩造先後於九十六年十二月二十五日、九十七年五月十九日會同檢測核算挖取土方數量，查驗結果依序為七萬八千五百三十三立方公尺、十八萬五千七百立方公尺，則有（96年12月25日）工程施工查驗紀錄表、番子田埤清淤土方計算表、番子田埤平面圖各一紙及（97年05月19日）工程施工查驗紀錄表一份在卷可按（見原審卷㈡第92至94、99頁）；況上揭二次會測所具之各項文件等均經上訴人等之法定代理人陳美玲於其上簽名確認，而上訴人所屬專任技士周文彬亦於其中一份（即96年12月25日之工程施工查驗紀錄表）會測文件上簽署確認；則綜合上情，被上訴人主張依系爭契約約定以上揭會同檢測核算之土方數量，據以計算上訴人應給付之價金等語，應非虛妄，且屬有據。
㈦上訴人另辯稱：系爭工程施工期間（96年08月間）遭遇三次
颱風，強風豪雨造成洪氾，將上訴人承作之北埤土方沖刷流入南埤，數量難以估計，而系爭契約明定因天災或不可抗力事由不可歸責上訴人，被上訴人以實測斷面結果計算數量，顯不公平云云。惟按系爭契約第十三條第二款已明定系爭工程於遭遇天然災害之處理方式，即：「土石作業期間，若遇天然災害，發生地形變遷，而產生補注量或沖刷量，雙方得依下列方式處理：⒈尚未作業區段：於每一災害發生七日內會測變化量，得依會測數量按契約單價調整之，並依機關通知期限辦理補繳或退款手續。⒉已作業區段：得由機關依實際需要通知廠商按契約單價辦理追加，並依機關通知期限辦理補繳手續。」依此，倘系爭工程於挖掘期間因遭遇天然災害致施工範圍確有土方沖刷流失之情形，因涉及上訴人將來應給付土方（數量）價金之核算，且事關盈虧之重要事項；衡諸常情及一般經驗定則，上訴人應會立即依系爭契約約定於災害發生七日內，向被上訴人請求辦理會測土方之變化量，以避免損害（損失）之發生方是；惟上訴人竟未曾依系爭契約約定向被上訴人請求辦理會測，卻徒於訴訟中抗辯因天災或不可抗力事由不可歸責於上訴人，已與事理有違；此外，上訴人就天災致其受有損失及實際損失之土方數量為若干等情，迄未能提出其他確切之證據足資證明或供本院調查以實其說，自尚不能僅憑上訴人前揭與事理有違且無法查與事實相符之陳述，即採為有利於其之認定。
㈧至上訴人辯稱：在系爭工程施工範圍內曾遭臺南縣政府挖取
土方數量約五萬二千立方公尺，自應予以扣除等語。惟此仍為被上訴人所堅決否認，且經原審向臺南縣政府函詢結果，已據其回覆稱：「本府於民國95、96年間計有施作『官田鄉葫蘆埤棧小島生態及後續周邊景觀工程』、『官田鄉葫蘆埤後續周邊景觀北埤湖中島古埤園區工程』兩工程，開挖土方量共計34,610立方公尺，惟該土方皆留置上述工區內施作護岸及覆土之用，並無將土方外運。」等語，有臺南縣政府九十八年三月十二日府觀建字第0980058069號函一份在可按（見原審卷㈡第32頁）。依此，被上訴人主張應扣除之遭臺南縣政府挖取之土方數量為三萬四千六百一十立方公尺，即屬有據。此外，上訴人就此部分所提抗辯迄未能提出其他確切之證據足資證明，自尚不能採為有利於其之認定。
㈨依上所述，被上訴人終止系爭契約後，兩造於九十七年五月
十九日會同查驗系爭工程結果，已先扣除臺南縣政府之前挖取土方之數量一萬二千立方公尺後，核算上訴人於圖說地盤線共取土方十八萬五千七百立方公尺；又因臺南縣政府於上開施工範圍內曾開挖土方共計三萬四千一百六十立方公尺，故再予扣除二萬二千六百一十立方公尺後，總計上訴人於本件挖取土方之數量應為十六萬三千零九十立方公尺（即185,700－22,610＝163,090）。據此，依系爭契約所訂即土方單價為每立方公尺一百十四‧七一元計算，被上訴人應給付之土方價金總額為一千八百七十萬八千零五十四元（即163,09
0×114.71＝18,708,054）；惟上訴人已給付被上訴人第一期價款一百萬元，並由被上訴人預收道路維護費餘額一百五十九萬二千元，已為兩造所不爭執，自應予扣除，是上訴人等應連帶給付被上訴人之總價金厥為七百十一萬六千零五十四元（即18,708,054－10,000,000－1,592,000＝7,116,054）。
二、上訴人等主張以其對被上訴人之二百五十萬元保證金債權與上開債務相互抵銷，是否於法有據？㈠按履約保證金，乃債務人為擔保契約之履行，而將特定金錢
之所有權移轉於債權人，債權人則於債務人依約履行完畢後返還之，是依其債之性質應屬讓與擔保契約。而債權人就此項金錢負有附停止條件之返還義務，其停止條件為交付履約保證金之債務人所負債務依約履行完畢之停止條件成就時，債務人對受領履約保證金之債權人所享有之返還請求權即發生效力，而得對債權人請求返還。據此，履約保證金之目的既在於擔保契約之履行，以保障因支付履約保證金之人不履行契約所造成對方之損害，通常屬於違約定金性質（最高法院98年度台上字第607號判決參照）。
㈡查兩造於訂立系爭契約後，被上訴人已依約定於訂約時繳交
履約保證金二百五十萬元乙情，已為兩造所不爭執，自堪信為真實。至上訴人辯稱：因系爭工程業已結束，清償期已屆至，故其對被上訴人享有二百五十萬元之保證金債權，並以此保證金債權與上訴人請求之價金互為抵銷。又被上訴人主張依買賣契約為本件訴訟請求之依據，而買賣契約果已終止，被上訴人若拒返還非屬違約金性質之履約保證金，就此履約保證金之所有，難謂無不當得利之情事等語，則為被上訴人所堅決否認，且按：
⑴被上訴人主張因兩造於九十六年十二月四日、五日、十四日
至系爭工地會測結果，挖掘土方數量為七萬八千五百三十三立方公尺，已達系爭工程進度百分之36.03，依系爭契約之約定，上訴人應繳納第二期款七百五十萬元，惟經被上訴人多次以函文催付，上訴人始終未予置理，已違反系爭契約第三條第一款第二目之約定，被上訴人乃於九十七年三月十七日以函通知上訴人，表示依系爭契約第十五條第五款、第二款第三目之約定終止系爭契約，則依系爭契約之約定並不必發還已繳價款及履約保證金，故上訴人並無保證金返還請求權等情，已據其於原審及本院審理時陳述在卷，並有其所提出之九十七年一月十日嘉南工字第○九七○○○○○四四號、九十七年二月二十五日嘉南工字第○九七○○○一六二九號及九十七年三月十七日以嘉南工字第○九七○一○○三五三號函影本各一份在卷可憑（見原審卷㈠第67、76、82至83頁），且上訴人對於上揭函文等所示之內容亦不爭執。
⑵又有關系爭土石標售作業進度是否已達繳納第二期款百分之
30之標準，係取決於上訴人所挖掘土石之數量，而該土石數量則係依兩造會同檢測核算系爭土石標售契約圖說數量，已如前述；而兩造確曾於九十六年十二月四日、五日、十四日進行實測，並於九十六年十二月二十五日會同檢測核算結果，期間迄九十六年十二月十四日累計實際挖取土方數量已達七萬八千五百三十三立方公尺，依總數量二十一萬七千七百四十一立方公尺核算，工程進度已達百分之36.03，且經上訴人法定代理人陳美玲及專任技士周文彬在前揭系爭工程施工查驗紀錄表、番子田埤清淤土方計算表及番子田埤平面圖（第一次施工中測量）平面圖上簽名確認無訛，復如前述。因之，被上訴人乃於九十七年一月十日以函（嘉南工字第0970000044號）通知上訴人應依系爭契約第三條第二款約定繳納第二期款（即百分之30）七百五十萬元（見原審卷㈡第0257頁）；惟上訴人於九十七年一月三十日以函（虎山字第970130號）向被上訴人要求退還百分之25之履約保證金六十二萬五千元，並表示上訴人所應繳納之第二期款七百五十萬元，應扣除被上訴人應退還之六十二萬五千元履約保證金（見原審卷㈡第0262頁）；嗣被上訴人再於九十七年二月二十五日以函（嘉南工字第0970001629號）向上訴人表示同意其請求，並要求於接獲函文之次日起十日內繳清（見原審卷㈡第265至266頁）；詎上訴人卻逾期仍未辦理繳交第二期款及退還保證金之事宜，則為上訴人所不爭執。
⑶依上所述情事以察，顯然系爭工程作業進度於九十六年十二
月二十五日時，實際完成進度已逾百分之30，即已符系爭契約第三條第一款第二目：「第二期百分之三十價款應於核定作業進度達百分之三十時通知繳納」之約定（見原審卷㈡第0193頁），應堪認定。而被上訴人業已於九十七年一月十日履行通知上訴人繳納第二期價款之契約義務，惟上訴人迄至同年二月二十五日即被上訴人函覆同意其之請求時止，仍未依約繳納第二期價款，足認上訴人確有違反系爭契約第三條第一款第二、五目之情事。基此，被上訴人再依系爭契約第十五條第五款、第二款第三目之約定，於九十七年三月十七日以函（嘉南工字第0970100353號）向上訴人為終止系爭契約之意思表示，並主張不發還已繳納之價款及履約保證金（見原審卷㈠第82至83頁），於法即無不合。
⑷另者，二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者
，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。但依債之性質不能抵銷或依當事人之特約不得抵銷者，不在此限；民法第三百三十四條第一項固定有明文。惟債務之抵銷，以雙方當事人互負債務為必須具備之要件，若一方並未對他方負有債務，則根本上即無抵銷之可言（最高法院18年上字第1709號判例參照）。如前所述，本件上訴人對於被上訴人既無從主張前述之請求發還已繳納履約保證金二百五十萬元之權利，則揆諸前揭說明，已與得抵銷之要件有所不符。因之，上訴人抗辯：其對被上訴人享有二百五十萬元之保證金債權，並以此與上訴人請求之價金互為抵銷等語，尚屬無據。
⑸再者，被上訴人以上訴人確有違反系爭契約第三條第一款第
二、五目之情事，依系爭契約第十五條第二款第三目之約定，於九十七年三月十七日以函向上訴人表示終止系爭契約，並主張不發還已繳納之履約保證金，既於法有據；且契約當事人之一方，以確保契約之履行為目的，而交付他方之金錢或其他代替物，無論其使用之名稱如何，均為定金。惟因作用之不同，尚可分類；其作為不履行契約之損害賠償者，稱之為違約定金，因此就上訴人於訂約時所交付之履約保證金，解為違約定金，不為違法（最高法院77年度台上字第0767號判決參照）。再徵諸不當得利請求權之基礎，在於公平正義，且民法第一百七十九條規定不當得利之成立要件，必須無法律上之原因而受利益，致他人受損害，且該受利益與受損害之間有因果關係存在。從而因給付而受利益者，倘該給付係依有效成立之債權契約而為之，其受利益即具有法律上之原因，自不生不當得利問題（最高法院89年度台上字第0288號判決參照）。據此，民法第一百七十九條所謂無法律上之原因而受利益，係指無權利或給付之目的欠缺而言。若基於契約關係之約定而受領給付者，自難謂為無法律上之原因而受利益；且終止契約，僅使契約自終止之時起向將來消滅，並無溯及效力，當事人原已依約行使、履行之權利義務，不受影響。而當事人於契約終止前所受給付，既係本於斯時有效之契約，自有法律上之原因，無不當得利之可言以觀；上訴人辯稱：系爭買賣契約果已終止，被上訴人若拒返還非屬違約金性質之履約保證金，就此履約保證金之所有，難謂無不當得利等語，於法已有誤會，自尚不能採為有利於其之認定。
三、末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率。另應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五；民法第二百二十九條第二項、第二百三十三條第一項及第二百零三條分別定有明文。查本件被上訴人係本於系爭契約所衍生之法律關係，僅請求上訴人給付價金，並未據其主張定有給付之期限，則被上訴人請求自本件民事起訴狀繕本送達之翌日起，按年息百分之五計算之利息，並未逾上開規定之範圍，自無不合。而按本件民事起訴狀繕本，已於九十七年十二月二十六日送達予上訴人等（見原審卷㈡第06頁）；則被上訴人請求上訴人等應自九十七年十二月二十七日起，按年息百分之五計付遲延利息，洵屬正當。
陸、綜上所述，本件被上訴人本於契約終止及連帶給付等所衍生之請求權法律關係，請求判決：上訴人等應連帶給付被上訴人七百十一萬六千零五十四元，及自起訴狀繕本送達之翌日（即97年12月27日）起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。原審判命上訴人等應連帶如數給付，並依兩造之聲請分別酌定相當之擔保金額，為准、免假執行之宣告，經核於法並無違誤。上訴人等上訴意旨，指摘原判決不當，求予廢棄改判駁回被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請，為無理由，應駁回其上訴。
柒、本件待證事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與本件判決結果不生影響，爰不一一詳為審酌，附此敘明。
捌、據上論結，本件上訴人之上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第八十五條第二項、第七十八條，判決如主文。
中華民國101年8月28日
民事第五庭審判長法官張世展
法官顏基典法官王明宏上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國101年8月29日
書記官謝淑玉【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。