裁判字號：臺灣高雄地方法院109年訴字第297號刑事判決
裁判日期：民國110年06月11日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決109年度訴字第297號公訴人臺灣高雄地方檢察署檢察官被告林侑威選任辯護人吳麗珠律師（法扶）上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第8307號），本院判決如下：
主文林侑威販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒年拾月。未扣案之行動電話話機壹支沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實
一、林侑威明知 甲基 安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列第二級毒品，依法不得持有、販賣。竟意圖營利，基於販賣第二級毒品之故意，於民國109年2月5日下午某時起至晚上7時51分許，以手機通訊軟體（暱稱：小隻）與 陳昱諺 聯絡（詳附表一編號1所示），約定待陳昱諺將向林侑威購入之毒品自行轉售予他人後，翌日再將其向林侑威購毒的價金，給付予林侑威。 嗣林侑威 旋於當晚約8時許，在高雄市大寮區後庄火車站前，將毛重約1公克的甲基安非他命1包，販賣並交付予陳昱諺。惟翌（6）日下午1時許，陳昱諺因販賣甲基安非他命，而經佯裝買家之員警查獲，致尚不知情之林侑威仍一再向陳昱諺催討欠款（詳附件一編號4），且迄今尚未收得價金新台幣（下同）2000元（陳昱諺販賣甲基安非他命未遂，另經本院109年訴字228號判處徒刑）。
二、案經高雄市政府警察局三民第一分局報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、證據能力：
㈠、被告及辯護人雖否認證人陳昱諺於警訊陳述之證據能力（訴字卷322頁），惟本判決並未引用陳昱諺於警訊及偵查中未具結之陳述，核先敘明。
㈡、被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。證人陳昱諺於檢察官偵訊時具結之陳述，被告及辯護人於審理時並未提及有何不法取供之情形，亦無證據顯示上開陳述係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，或在影響其心理狀況致妨礙其自由陳述等不可信之情況下所為，且非證明力顯然過低。本院審理時陳昱諺亦到庭接受詰問，已保障辯護人及被告之對質詰問權。本院認為適當作為證據，有證據能力。
二、被告雖否認其於警訊時曾自白販賣本案毒品，該部分警訊並經辯護人制作「實際供述內容」附卷（訴字卷129頁），然本判決並未引用上開警訊筆錄，併此先敘明。
貳、實體部分：
一、訊據被告於本院審理時，坦承確於事實欄一所示時地，與陳昱諺聯絡、見面，及交付1公克甲基安非他命予陳昱諺。附表一之訊息確係其與陳昱諺的對話（訴字卷329、330頁）。
惟否認有販賣甲基安非他命之犯行，辯稱：陳昱諺說他要還甲基安非他命給人家，叫我幫他，我就去向 盧岳宏 借1公克甲基安非他命交給陳昱諺，之後再由陳昱諺還我1公克甲基安非他命。但當時我們沒有說何時還，也沒說如果陳昱諺沒辦法還甲基安非他命給我，可以用錢來抵。當時1公克的甲基安非他命，行情為3000元等語。
二、經查：
㈠、被告於上開時地與陳昱諺聯絡、見面、交付1公克甲基安非他命予陳昱諺，但迄未取得對價等事實，業經被告自承（訴字卷329、330頁），及經證人陳昱諺於偵訊及本院審理時具結後證述在卷，並有附表一之訊息紀錄可佐。又附表一之訊息紀錄雖未明確提到甲基安非他命的慣用俗稱，且本案未扣得渠等見面時所交付之物品。然被告與陳昱諺均有施用甲基安非他命，暨均因109年間販賣甲基安非他命，而分別經本院109年訴字228號判決及台南地院109年訴緝字54號判決判處徒刑（詳卷附前科表、另案判決書）， 堪信渠 等確有拿取甲基安他命之需求與管道。暨益證上開「渠等於109年2月5日聯絡見面，由被告交付1公克甲基安非他命予陳昱諺」的自白與證述，顯非無據之虛言。此部分事實，堪信為真。
㈡、附表一所示被告與陳昱諺於109年2月5、6日以通訊軟體聯繫之對話訊息，有員警翻拍陳昱諺手機之照片可佐，並經本院將各張照片編號「A至H」（警卷13至16頁）。經核對結果如下：
１、附表一編號1至3訊息，比對警卷E、F、G、H圖結果，畫面樣式相同，並均採「12小時制（加註；上午、下午）」，部分訊息並有標註「昨天」。衡諸員警係於108年2月6日下午查獲陳昱諺，暨當晚警訊時已提示上開手機畫面。且本院審理時陳昱諺證稱略以：E圖之「昨日下午9時49分」及H圖均為2月5日，E圖之「上午7時40分」及F圖、G圖均為2月6日等語（訴字卷256、257、270頁）。堪信上開對話訊息之日期為109年2月5日及6日；其中有標註「昨日」之訊息為109年2月5日之對話；此段對話之排序及日期，應如附表一編號1至3所示。
２、附表一編號4訊息畫面採「24小時制」，比對警卷B、C、D圖結果，對話排序應如附表一編號4所示。陳昱諺並證稱：附表一編號4之訊息，為109年2月6日下午其為警查獲後，被告所傳之訊息等語（訴字卷257、262、266頁）。
３、陳昱諺有使用LINE、GRINDR、WECHAT通訊軟體，業經其於偵訊時具結證述在卷（偵卷62至63頁）。又附表一編號4之訊息確係使用WECHAT軟體（參警卷13頁A圖之「個人資訊」），但經比對結果，「附表一編號4」、「附表一編號1至3」二組訊息之畫面，差異甚大明顯不同，且分採「24時及12時」制。員警更係先後於「17時18分（附表一編號4）」、「16時22分（附表一編號1至3）」翻拍。因此，尚難排除陳昱諺因誤記而於本院證稱「二組訊息均係為使用WECHAT軟體」的可能性。
㈢、陳昱諺於109年2月5日晚上10時許，以行動電話於網路上以「菸」、「呼」等暗語販賣甲基安非他命，經警於網路巡邏勤務發現後，並佯裝買家，於翌（6）日8時32分許與陳昱諺聯絡，約定以8500元購買毛重1錢之甲基安非他命。暨於同
（6）日12時57分許，佯裝買家之員警傳送已抵達約定地點的訊息予陳昱諺，陳昱諺就將甲基安非他命（毛重約3.63公克）1包，交由 林俊宏 攜至高雄市○○區○○街○○巷○號前，而為佯裝買家之員警查獲。暨因林俊宏供出毒品來源，而於同日下午1時許查獲陳昱諺及扣得附表二所示物品，員警再依陳昱諺之供述及手機內的對話訊息查獲林侑威（陳昱諺、林俊宏共同販賣甲基安非他命未遂罪，另經本院109年訴字228號判處徒刑）等情，亦經陳昱諺於偵查及審理時具結後證述，並有該案判決書可佐。
三、次查：
㈠、被告雖以單純將甲基安非他命借予陳昱諺等語置辯（如前述），然證人陳昱諺於偵查時具結後證稱略以：我以WECHAT向暱稱「小隻」之林侑威買過2次甲基安非他命，一次是2月6日，一次是2月5日，交易模式都為我先買但先欠款。2月5日晚上8時許，我獨自一人騎車到大寮後庄火車站找他買2000元甲基安非他命，當時我先把甲基安非他命拿走，並跟他說等我賣掉後，我再把錢回給他。2000元的甲基安非他命，我可以獲得少量的甲基安非他命作報酬，這次甲基安非他命我有賣掉，但我錢還沒回給他。2月6日我再次跟他以8500元要購買一錢重的甲基安非他命，但我連同昨天的2000元都還沒把錢給他，所以他才傳訊息，跟我說不守信用，叫我以後去找別人買甲基安非他命等語（偵卷63至65頁）。
㈡、嗣於本院審理時，陳昱諺仍證稱略以：我在網路聊天室認識被告，被告暱稱「小隻」，我們沒什麼交情。（實際上林侑威是賣甲基安非他命給你，還是借甲基安非他命給你？）賣給我，但是是要回帳的。我是做回的，就是我先跟被告拿甲基安非他命，等我賣給人家之後再拿錢給他。109年2月5日之前，我就有回帳給過他了。我的好處是我會先抽一點起來，就是賺一點吸食，剩下的甲基安非他命再給買家，我沒有賺到錢。他拿給我，一次就是2千元。之前在後庄火車站那邊，有拿兩、三次過了，都拿2千塊的。我於109年2月6日因販賣毒品而為警逮捕，這次的一錢毒品也是被告拿給我的。（109年2月5日這次，你是向被告拿甲基安非他命賣掉之後再回帳給被告，還是向被告借甲基安非他命來賣給別人？）是回帳。109年2月5日晚上這次，是我去後庄火車站跟他拿，他騎車過來，一次都是2千塊，我把2千塊的貨交給買家，向買家拿到現金後，要回帳2千元給被告，但109年2月5日這次，買家的2千塊還在我身上，我還沒拿給被告。2月6日上午他又給我一錢8500元的毒品，我跟他說8千5這次假如有成功，我就連同109年2月5日的一起給他。假如2月6日那天我沒被警察抓到，我就全部要拿10500元給被告等語（詳訴卷
251、253、258至261、263、267頁審理筆錄）。
㈢、綜上所述，本案即109年2月5日晚上，陳昱諺以1公克2千元的代價，及約定待其自行將購入的毒品轉售以後，再將其向被告購毒的價款給付予被告的方式，向被告購買甲基安非他命，而不是向被告借用甲基安非他命等情，迭經陳昱諺證述在卷。至於109年2月6日上午陳昱諺是否另向被告購買1錢毒品，則非本案起訴及審理範圍，本判決不予評斷，併此敘明。
四、再查：
㈠、本院審理時，證人陳昱諺就附表一編號1之前半段對話訊息（109年2月5日下午7時46至51分），證稱略以：109年2月5日晚上7時46分，被告說「我現在有啊，我不是跟你說你先問看看有沒有人要，有的話我過去後我不用再等你騎到大寮」，就是說他現在有甲基安非他命了，看我有沒有人要買。就是說他現在有東西，我先不用騎去後庄火車站，他叫我先問看看有人要不要。有人要的話，再跟他聯絡拿東西，看我在哪裡，他就過來找我。他要交貨給我，看我在哪裡，他就去哪裡找我。然後我回覆「那最晚明天回可以嗎」，就是問他可不可以先拿東西，最晚明天再回帳，就是2千塊等語（訴字卷264、272頁）。暨就被告所說「那你等我忙完過去市區時，在過去你那邊」（7時51分），證稱略以：7時46分那時我在外面亂騎，已經不在我家了等語（訴字卷269頁）。
㈡、陳昱諺上開證述內容，核與訊息之文義，相符且無重大歧異。應足佐證陳昱諺所稱「待其將本案之毒品轉售後再回帳，把積欠的價金給付予被告」等情為真。暨堪信被告於交付本案之甲基安非他命前，就明知陳昱諺向其調取毒品，並非供己施用，而是要轉賣予不特定之人。但被告卻仍於陳昱諺明示「明天回帳」之後，旋即同意及相約見面。
㈢、除此，證人陳昱諺並就被告於翌（6）日下午所傳之附表一編號4訊息，證稱略以：就是我要回帳給被告的10500元，但當日下午1點多我已經被警察抓到，所以我沒有回覆等語（訴字卷262、265、266頁）。上開證述內容，確與訊息之文義及客觀事實（收受該等傳訊時，陳昱諺已為警查獲）相符。從而，衡諸被告於交付本案毒品之翌日，旋即急切催討，指責陳昱諺不守信用，並以「友人已看過陳昱諺照片，陳昱諺要自己保重」恫嚇陳昱諺。足見渠等並無交情，並益 證渠 等約定交付毒品的翌日就須回帳等情為真。
㈣、又不論陳昱諺係向被告借用或購買甲基安非他命，均屬因陳昱諺供述而查獲毒品來源，於陳昱諺能否適用毒品危害防制條例第17條第1項規定減刑，均無影響。為此，較無辯護人於審理時所質疑之「陳昱諺是否為獲減刑，而誣指被告犯罪」的疑慮。
五、稽諸上開說明，被告既然明知並無任何交情之陳昱諺，係為轉賣 圖利 才向其調取毒品。衡情被告應無特意花時間及機車油錢，無償專程騎車外出送交毒品，供陳昱諺販賣圖利的必要與可能。何況，甲基安非他命的售價不低但品質純度不一，被告並無精密儀器鑑定，豈有同意任由陳昱諺返還等量毒品的可能。是以本案雖無被告取得毒品之確切價格的事證，但被告應無冒險虧本販售毒品的可能。因此本件毒品交易，被告原本應該可以獲有價差利潤及具營利意圖。從而，被告確於109年2月5日販賣並交付1公克之甲基安非他命予陳昱諺，但因翌日陳昱諺就為警查獲，致被告未能依約收取2000元價金。本案事證明確，應依法論科。
六、論罪科刑與沒收：
㈠、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告如事實欄一所示行為後，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項業於109年1月15日修正公布，並於同年7月15日施行生效。修正後之毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品規定，法定刑提高。且修正後之毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第四條至第八條之罪於偵查及『歷次』審判中均自白者，減輕其刑」，即限縮該減刑規定之適用可能。經比較新舊法，修正後之規定未較有利於被告。依刑法第2條第1項前段規定，應適用被告行為時即修正前之毒品危害防制條例規定論處。
㈡、核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪。
㈢、被告前因施用毒品罪，經本院106年簡字4465號、107年簡字588號、107年簡字1334號判決，各處徒刑2月、3月、3月確定，嗣經本院107年聲字2903號裁定應執行徒刑6月確定（簡稱：Ａ案），於108年2月21日執行完畢。再接續執行橋頭地院108年聲字1374號裁定就多件另案所定之執行刑1年3月（簡稱：Ｂ案），並於108年12月24日假釋出監，有前科紀錄表可憑。被告於Ａ案執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯。酌以被告本次販賣毒品犯行，對社會危害程度，更甚於施用毒品，足見被告守法觀念不足，對刑罰反應力薄弱，應無大法官釋字第775號「一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害」的情形，爰依刑法第47條第1項規定加重其刑（販賣第二級毒品罪之法定本刑為無期徒刑部分，依法不得加重）。
㈣、又被告於警訊時雖指稱：本案之毒品是由盧岳宏提供。辯護人並主張因被告供述而查獲提供本案毒品之上游（來源）盧岳宏，請求依毒品危害防制條例第17條第1項規定減刑（訴字卷334頁）。然附表一之訊息，並無被告朋友之姓名或綽號。本院審理時，盧岳宏則否認於109年2月5日提供甲基安非他命予被告，陳昱諺亦證稱：我不知道被告向誰拿毒品，我沒看過在庭之盧岳宏（訴字卷279、260頁）。而經本院調取另案台南地院109年訴字463號（被告與盧岳宏共同販賣甲基安非他命）卷證，被告及辯護人亦未能指出有顯可證明本案毒品係由盧岳宏提供予被告之事證。再經本院函詢結果，高雄地檢署及高雄市政府警察局三民第一分局，均函覆略以：未因被告供述而查獲上手（訴字卷33、109頁）。因此，依現有事證，難認已因被告供述而查獲本案之毒品來源，併此敘明。
㈤、審酌被告否認犯罪，但本案未經監聽，且非於毒品交易現場查獲，然於警依 陳諺昱 另案查扣之手機內的對話紀錄，詢問被告時，被告亦坦承部分事實（渠等於上開時地聯絡、見面、交付毒品），量刑應輕於始終全盤否認犯罪之情形。又本案販毒之次數及對象單一，所交付之毒品有限，因販毒危害社會之範圍，與一般販毒集團或毒梟販售大量或巨量毒品、為害社會甚烈之情形尚屬有間，且未實際收到販賣所得及獲利潤。兼衡其之教育、工作、經濟、家庭、健康（涉個人隱私，詳卷）、累犯外之前科素行（詳前科表）等一切情狀，量處主文所示之刑。
㈥、又一般人多用易於攜帶及得迅速操作之手機為通聯工具，為此本案被告與陳昱諺聯絡所用之工具應為手機，雖未扣案，仍依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收，暨依刑法第38條第4項，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官盧葆清起訴，檢察官鄭舒倪到庭執行職務。
中華民國110年6月11日
刑事第十一庭審判長法官莊珮吟
法官李貞瑩法官洪碩垣以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國110年6月15日
書記官卓榮杰修正前毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
┌─────────────────────────────────┐│附表一：被告與證人陳昱諺以通訊軟體對話內容│├─┬───────────────────────────────┤│編│對話日期及內容││號││├─┼───────────────────────────────┤│⒈│對話日：109年2月5日晚上││警├───────────────────────────────┤│卷│威：（昨天下午7:46）我現在有啊││16│我不是跟你說你先問看看有沒有人要，有的話我││頁│過去後我不用再等你騎到大寮││編│諺：（昨天下午7:51）那最晚明天回可以嗎││號│威：那你等我忙完過去市區時再過去你那邊││Ｈ│諺：（昨天下午8:55）會很久嗎││圖│等你│││威：（昨天下午9:02）他沒回我│├─┼───────────────────────────────┤│⒉│對話時間：109年2月5日晚上││警├───────────────────────────────┤│卷│諺：有嘛││15│諺：（昨天下午9:49）你差不多幾點要過來││頁├───────────────────────────────┤│編│對話時間：109年2月6日上午││號├───────────────────────────────┤│Ｅ│諺：（上午6:13）安││圖│（上午7:33）要過來也沒過來│││（上午7:40）裝笑│││（上午7:53）你現在是沒有要給我就是嘛，你就說一下給我講明白│││我就知道要怎麼做阿│├─┼───────────────────────────────┤│⒊│對話日：109年2月6日下午││警├───────────────────────────────┤│卷│威：（下午2:16）睡死了││15│等等密你││、│諺：（下午2:43）幾點││16│（下午4:04）在嗎││編│（下午4:20）現在是有沒有││號│威：你會截圖嗎││Ｅ│諺：會││、│怎麼了││Ｆ│威：你截圖你跟我的對話視窗給我││、│諺：今天嗎││Ｇ│││圖││├─┼───────────────────────────────┤│⒋│對話日：109年2月6日下午││警├───────────────────────────────┤│卷│威：（13:38）什麼叫看有多少給多少││14│（13:38）你這樣是在給我裝笑欸嗎昨天你還沒來時說怎樣現在又││、│變如果要這麼不守信用以後乾脆找別人好了││15│（14:52）（撥出通話，對方無應答）││編│（14:52）（撥出通話，對方已取消）││號│（14:52）現在不接是怎樣啊││Ｂ│（14:52）你要用這種方式拖延時間是嗎││、│（14:52）（雙方通話14秒）││Ｃ│（15:04）（撥出通話，對方已取消）││、│（15:04）（撥出通話，對方已取消）││Ｄ│（15:04）你現在把那些拿來還我吧││圖│（15:04）我挺你你給我這種回報│││（15:04）我回大寮了你現在馬上過來│││（15:33）呵呵我不知道你會這麼可悲，我跟人借錢來挺你結果你│││這種方式回報我，我跟你說我錢不會再找你討了，不夠│││我也跟我朋友說為什麼他借我的錢馬上沒了，他也說了│││他會找你問清楚這樣懂了吧，你照片我朋友都看過了你│││自己保重吧，我不想再理這事情了│└─┴───────────────────────────────┘┌─────────────────────────────────┐│附表二：證人陳昱諺於另案（本院109年訴字228號）經警查扣案之物品│├─┬────────────┬──────────────────┤│編│物品│備註││號│││├─┼────────────┼──────────────────┤│１│甲基安非他命（毛重0.41公│⑴、均經警在陳昱諺住處（高雄市鹽埕區│││克）1包。檢驗前淨重0.178│興華街12巷9號三樓之1）查扣（雄檢│││公克、驗餘淨重0.165公克│109年偵字3773號起訴書，訴卷69至│├─┼────────────┤71頁）。││２│安非他命玻璃球吸食器1組│⑵、上開毒品經凱旋醫院鑑定（109年3月│├─┼────────────┤23日高市凱醫驗字第63599號濫用藥││３│手機（廠牌：OPPO，IMEI：│物成品檢驗鑑定書，訴卷123頁），│││000000000000000）1支。│並非本案毒品，且另經本院109年訴││││字第228號判決宣告沒收銷燬。│└─┴────────────┴──────────────────┘