臺北高等行政法院89年度訴字第930號判決

裁判字號：臺北高等行政法院89年訴字第930號判決

裁判日期：民國90年05月31日

裁判案由：商標評定

臺北高等行政法院判決八十九年度訴字第九三○號
原告美商．瑪斯公司代表人甲○○○○○（助理秘書）訴訟代理人 黃徹文 律師
陳芳俞 律師 薛雅倩 律師被告經濟部智慧財產局代表人 陳明邦 （局長）訴訟代理人丁○○
參加人華永實業有限公司代表人乙○○董事長訴訟代理人丙○○右當事人間因商標評定事件，原告不服行政院中華民國八十九年六月三十日台八十九訴字第一九七四八號再訴願決定，提起行政訴訟，並經本院裁定命參加人獨立參加本件被告之訴訟。本院判決左：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實緣原告於民國（以下同）七十八年五月二日以「m&m's」商標，指定使用於當時商標法施行細則第二十四條第四十類之各種衣服商品申請註冊，經被告經濟部中央標準局（八十八年一月二十六日改制為經濟部智慧財產局）審查核准，列為註冊第四六九五二一號商標（以下簡稱系爭商標，如附圖一）。嗣參加人華永實業有限公司之前手乙○○（於八十九年九月十六日公告移轉）以系爭商標與其指定使用於各種男、女童裝、外套、套裝、成衣、毛衣、內衣、褲裙之據以評定之註冊第三七九六一七號「方格
m．m」商標（以下簡稱據以評定之商標，如附圖三）近似，復均指定使用於同一及同類商品，有違註冊時商標法第三十七條第一項第十二款之規定，對之申請評定，案經被告為申請不成立之評決。參加人華永實業有限公司之前手乙○○訴經經濟部經（八八）訴字第八八六三○○七四號訴願決定將原處分撤銷。被告重為第四六九五二一號「m&m's」商標之註冊應作為無效，其聯合第五八一四七一號「m&m'sDevice（inco-lour）」商標（以下簡稱系爭商標之聯合商標，如附圖二）應一併撤銷之評決，發給中台評字第八八○一三八號商標評定書。原告不服，提起一再訴願，遞遭駁回，遂向本院提起行政訴訟。茲摘敘兩造及參加人之訴辯意旨如左：
甲、原告方面：
壹、聲明：求為判決
一、再訴願決定、訴願決定及原處分均撤銷。
二、命被告就本件參加人華永實業有限公司之前手乙○○所申請之商標評定案應為申請不成立之處分。
貳、陳述：
一、按行政訴訟法第五條第二項規定：「人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁回，認為其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序後，得向高等法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。」次按訴訟標的之請求雖有變更，但其請求之基礎不變者，其追加或變更應予准予，同法第一百一十一條第三項第二款定有明文。本件原告原起訴請求撤銷再訴願決定、訴願決定及原處分，然為同時有效迅速且徹底解決本件商標評定案之爭議，故爰依上揭行政訴訟法第一百一十一條第三項第二款之規定，懇請准予追加請求命被告就本件參加人華永實業有限公司之前手乙○○所申請之商標評定案應為申請不成立之處分。
二、按被告、訴願決定機關及再訴願決定機關駁回原告商標評定之訴願與再訴願，揆其理由，無非以系爭商標圖樣與據以評定之商標圖樣上之外文，均以二個ｍ字母中間以符號連接為構圖設計，僅中間符號&與．及'S有無之別，主觀認定倘異時異地隔離觀察，必有使一般商品購買者發生混同誤認之虞，應屬近似之商標云云，資為論據，惟查：
１、系爭商標無論在外觀上、觀念上或讀音上，均與據以評定之商標截然不同，故二者非屬近似商標：
⑴、按「商標圖樣相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標者」，不得申請
註冊，為本案商標評定註冊時商標法第三十七條第一項第十二款所明訂。又「商標在外觀、讀音或觀念上，有一足以產生混同誤認之虞者近似」，有被告編印之商標手冊○二、○四、○二點可參。
⑵、查原告系爭商標圖樣，係由墨色長方形襯底加上"m&m's"等反白字母或符號以獨
特字體構成，構圖意匠具獨特創意，而據以評定之商標圖樣，則僅係單純由中文方格加上字體比例極小之"m．m"共同組成，異時異地隔離觀察，其字數繁簡各異，設計字體予人印象截然不同，整體外觀自清晰可辨，外觀上應不致使人產生混淆之虞。次就讀音而言，原告系爭商標之讀音為「mandms」，據以評定之商標則為「方格mdam」（按“．”之英文發音係“da”），前者均為英文讀音，並無任何抑揚頓挫，後者則夾雜中、英文讀音，且中文文字部分「方」、「格」、「da」分別有一聲、三聲及二聲輕重、高低音之分。再者，在觀念上，此二商標之文字、圖形、記號表現之意義或概念，在一般人之視覺及聽覺等感官作用所得之心理印象差距甚大，並無任何觀點共通之處。是以原告之系爭商標無論在外觀、觀念或讀音上，均與據以評定之商標顯然不同，尚不致使人產生混淆誤認之虞，總括整體異時異地隔離觀察，更見其差異，故二者非屬近似之商標。然被告及再訴願機關未予詳查，僅以二商標同具有mm字母為由，遽認原告之系爭商標與據以評定之商標近似，顯屬率斷。
⑶、次查案外註冊第四○八九五○號「ＭＭ」商標圖樣（如附圖四）與本件據以評定
之商標圖樣亦皆具有二個m字母，其情節與本案相仿。雖該商標專用權因未延展而失效，然其於失效前，與本案據以評定之商標皆獲准註冊，而併存長達十年之久，足徵被告亦認為判斷商標是否近似，並不能單以相同之外文字母為唯一比較之原則。今被告僅以二商標同具有mm字母為由，即認二商標構成近似，顯見其於本案之審查認定與之前類似案例之認定矛盾。
２、系爭商標與據以評定之商標之行銷管道與行銷方式並不相同，消費者得清楚辨別二商標商品在市場上之區隔，故自不產生致消費者混淆誤認之虞：
⑴、按商標法第五條第一項規定：「商標．．．應足以使一般商品購買人認識其為表
彰商品之標識．．．」，而使一般商品購買人認識其為表彰商品標識之方法，乃藉由商品之流通過程，即與相關大眾接觸之過程，包括透過不同之銷售媒體、管道及販賣場所，使一般商品購買人得以認識表彰商品之標識，故八十八年九月十五日修正商標法施行細則增訂之第十五條第一項規定及最高法院二十一年上字第一○七三號判例，判斷商標近似與否，除須比較商標圖樣之外觀、讀音或觀念外，尚須考量二造商標究竟有無引起一般商品購買人混同誤認之虞以為斷。復參酌前揭商標手冊第○二、○四、○二點所楬櫫商標近似審查要點觀之，實務上於審查有無混同誤認之虞時，仍應斟酌考量商品、購買人、地域、創意及使用情形（其中並包括商標之著名程度因素在內）等五項因素，顯見被告亦認不同之因素包括商標著名程度對於有無混同誤認之虞均有所影響。另學者 倪開永 所著之「商標法釋論」一書亦謂：「商標近似，除觀察商標本體及註冊人有無近似等要件外，最重要者，厥在於是否對消費者引起混淆誤認之虞」。而學者 劉孔中 於其所著「商標法上混淆之虞之研究」一書中並明確指出，商標及商品之近似，並不等於混淆誤認之虞；亦即前者並不當然導致一般消費者混淆誤認之虞，必須因商標及商品近似而導致一般消費者有混淆誤認之虞之結果，亦即二者間有因果關係，商標法才有干涉之必要。由上可知，判斷商標近似與否，除須比較商標圖樣之外觀、讀音或觀念外，尚須考量二造商標究竟有無引起一般商品購買人混同誤認之虞，而僅於系爭商標及商品與據以評定之商標及商品若有近似，並且有致一般消費者混淆誤認之虞時，始得據以評定本件系爭商標無效。
⑵、查本件原告之系爭商標係使用於衣服商品類，係專為促銷其註冊第八○八五七等
號之「m&m's」巧克力等糖果類商品而附贈於該商品內，或附帶出現於上開指定使用之商品「m&m's」巧克力，以作為行銷媒體之用，例如以網路、雜誌、廣告等之方式而為行銷、販賣。換言之，消費者之所以會接觸原告之系爭商標之衣服商品，係因先接觸原告之「m&m's」巧克力商品後，才有機會接觸附有系爭商標商標之衣服商品。故原告系爭商標之使用與原告之m&m's巧克力商品，在行銷管道上關係密不可分。然查參加人所使用之據以評定之商標於其衣服商品，則係以一般行銷方式單純銷售販賣附有該商標之衣服於一般市場，與原告之銷售管道及方式截然不同，二者顯無產生消費者混淆誤認之虞。且原告之系爭商標在市場上已頗具知名度，消費者一見該商標即可清楚辨識其產製來源，而不致與據以評定之商標相互混淆。惟被告及原決定機關竟不顧上述行銷管道不同之事實等，而忽略其應為實質上有無混淆誤認之虞之審查責任，遽以形式且僵化地認定系爭商標屬近似商標，乃與商標近似判斷之法理精神與原則，洵有未合，尤其在認定有無使人混同誤認之虞乙節上，再訴願決定機關甚謂「又判斷商標近似與否，其是否具知名度，並非所問」云云，一舉否定「知名度」與「混同誤認之虞」二者間之邏輯關係，更顯率斷。
⑶、再者，經濟部八十八年一月十五日經（八八）訴字第八八六三○○七四號訴願決
定書曾將被告之處分撤銷，查其理由係有要求於異時異地隔離觀察，有無使一般消費者產生混同誤認之虞，而屬近似之商標，即不無斟酌之餘地。．．．容有重行審酌之必要等語，可知其撤銷原處分之目的，乃係欲使被告重行審酌系爭商標與據以評定之商標有無使一般消費者產生混同誤認之虞。然嗣後被告重為本件商標評定案成立之處分書及經濟部訴願決定與行政院再訴願決定書中均僅謂：「系爭註冊第四六九五二一號商標與據以評定之註冊第三七九六一七號商標圖樣上之外文，均以二個m字母中間以符號接連為構圖設計．．．為外觀及讀音上極為近似，異時異地隔離觀察，難謂無使一般消費者產生混同誤認之虞」云云，顯見其未依前開經濟部八十八年一月十五日經（八八）訴字第八八六三○○七四號訴願決定之意旨，重行審酌二商標有無使一般消費者產生混同誤認之虞，而僅以其外觀及讀音上之近似，率斷系爭商標有使一般消費者產生混同誤認之虞，其認事用法顯屬率斷。
３、另針對本件關係人之評定理由提出反駁如下：
⑴、按比較商標是否構成近似，應以通體觀察原則與主要部分原則之判斷方法，今參加人僅以其聯合商標圖案中之「m．m」與原告商標「m&m's」相較，應不足採：
①、按比較商標是否構成近似，有所謂的「通體觀察原則」與「主要部分觀察原則」
；「通體觀察原則」，係指審查商標時，應就其圖樣，總括其各部分，通體觀察之，至於「主要部分觀察原則」，則係指商標之中具有識別他我商品之部分，商標手冊定有明文。次按「判斷聯合商標圖樣是否與他人註冊商標近似，不宜單依該聯合商標圖樣與正商標圖樣之相同以外之主要部分與他人註冊商標圖樣比對」，此有行政法院七十九年度判字第一五九六號判決可參。又按學者劉孔中於所著「商標法上混淆誤認之虞之研究」一書中亦言：「在聯合商標之情形，特別是相關大眾多半不知道聯合商標之正商標為何，故不可排除聯合商標中與正商標相同之部分，而不予觀察」。是以判斷本件商標近似與否，自應就系爭商標「m&m's」與據以評定之商標「方格m．m」整體比較判斷之。
②、然查本件參加人之主張單以該聯合商標圖樣與正商標圖樣之相同以外之主要部分
「m．m」與系爭商標「m&m's」比對，顯有違上開「通體觀察原則」與「主要部分原則」之判斷方法，應不足採。遽被告及原決定機關竟採信參加人之主張，而為本件評定申請成立之評決與決定，其所為之處分與決定應有違誤。
⑵、再者，參加人提出本件評定申請案，有違禁反言原則：
①、按民法第一百四十八條第二項所規定之誠實信用原則，乃為公法與私法所共通之
基本原理。而所謂「禁反言原則(estoppel)」，則係指禁止某人否定其已為之陳述或曾主張存在的事實為真實之一種證據原則或法治原則，該原則雖於民法中並未明文規定，然其亦屬於「誠信原則」之具體表現，故其法律之基礎亦為民法第一百四十八條第二項之規定。由於誠信原則以及禁反言原則，乃為一般權利行使之基本原則與限制，因此不僅適用於民法，亦應可適用於智慧財產權保護之領域。
②、查本件參加人華永實業有限公司之前手乙○○於其申請註冊第七五三七四九號「
m．m」商標時，就被告標商三三一字第一八五三九號核駁理由先行通知書之申覆函中曾謂，其所申請之商標圖樣「m．m」，與被告據以核駁之商標「m&m's」非屬近似之商標。然其今卻反以原告之系爭商標所特別表彰之主要部分「m&m's」，與其據以評定之商標主要部分「m．m」，均極近似云云為由，提起本件評定案。換言之，參加人同係就「m．m」與系爭商標「m&m's」是否近似為主張，然其前已於申請註冊第七五三七四九號「m．m」商標承認「m．m」與系爭商標「m&m's」不近似，卻又於本件評定案主張「m．m」與系爭商標「近似」，其於本件之主張顯與其之前主張矛盾，顯有違禁反言原則，應不足採。
４、又本件原處分及訴願決定有違平等原則之嫌：
⑴、按平等原則乃源自於憲法第七條，又稱禁止恣意原則，意指行政權之行使，不論
在實體上或程序上，相同事件應為相同處理，非有合理之正當理由，不得為差別之待遇。
⑵、查於上揭第七五三七四九號「m．m」商標之商標註冊申請案及本件評定案中，被
告同應就為「m．m」圖樣與系爭商標「m&m's」圖樣近似與否為認定，然被告先於前者認定「m．m」與「m&m's」為不近似之商標，並為參加人商標註冊之核准，然於無任何理由下，反而於本件評定案卻遽認系爭商標「m&m's」與「m．m」為近似之商標，而為本件評定申請案成立之處分。前後案爭之事實爭點既為相同，然被告竟為相反認定之處分，有違反平等原則之嫌，乃難昭公信。
５、商標評定無效制度雖屬為補正申請審查缺失之事後審查制度，惟行政機關於評定審查時更應謹慎為之，否則無異由人民承擔行政機關於申請審查時之缺失：
⑴、按商標評定無效制度雖屬為補正申請審查缺失之事後審查制度，惟行政機關於評
定審查時更應謹慎為之，以免使已取得商標專用權人因信賴行政機關之先前行為，而喪失其信賴利益，此亦可由前揭商標手冊○二、○四、○二之三審查要點（二）第十二點規定：「判斷商標之近似，已盡審酌之能事，而仍難以決斷時，申請案、異議案均認為近似，評定案認為不近似。」可供參佐。是以商標評定案中，若商標近似與否難以決斷時，審查機關應為系爭商標不近似之認定，俾免對原商標專用人造成不可預測之損害。
⑵、查本件商標評定申請之初，被告曾為申請評定不成立之評決，其評定書謂：「查
本件註冊第四六九五二一號『m&m's』商標圖樣上之圖形，係由反白外文『m&m's』至於墨色長方形框所構成，與申請人據以評定之商標．．．二者固有相同之m字母，惟就整體而論，前者除mm外，另與&與's符號結合呈不可分割之一部分，與後者單純之『mm』，予人寓目印象繁簡有別，況後者富有顯然極大面比例之中文『方格』可資區辨，在外觀、觀念及讀音上，於異時異地觀察及交易連貫唱乎之際，尚難謂有使一般商品購買者產生混同誤認之虞，應非屬構成近似之商標」等語。由上可知，被告原認定本件二商標並無使購買者產生混同誤認之虞，應非屬構成近似之商標。嗣後該評決雖經經濟部撤銷，而另為評定成立之處分，其前後不一之判斷，至少顯徵系爭二商標近似與否，於被告實有難以斷決之情事。詎被告及原決定機關未依商標手冊之規定為認定，率以二商標皆具mm二字相同為由，即認二者為近似，其認事用法不僅顯有違誤，且無異由原告承擔被告於先前商標申請審查時之缺失。
⑶、又查原告自七十八年起使用系爭商標專用權至今已逾十年，早已投入大量之人力
、物力、財力於行銷、廣告，並建立極高之商譽，而有其值得保護信賴之事由，且在市場上，原告之商標與參加人之使用商標商品已有所區隔，不致發生消費者混淆誤認之虞而有損公益。另本件原告之商標自八十七年登記註冊以來，與參加人之商標已併存達十一年之久，從未有致消費者混淆之情事發生，顯證原告商標之存在並無致消費者混淆誤認之虞。是以原告系爭商標之存在不僅得維持原告已取得多年之商標專用權之利益，亦不影響消費者之利益，故與商標法第一條之立法意旨相符。
６、基於上述理由，請求判決如原告訴之聲明。
乙、被告方面：
壹、聲明：求為判決如主文所示。
貳、陳述：
一、按商標圖樣相同或近似於他人同一商品或同類商品之註冊商標者，不得申請註冊，為系爭商標註冊時商標法第三十七條第一項第十二款所明定。而判斷兩商標近似與否，則應本客觀事實，依具有普通知識經驗之商品購買人於購買時施以普通所用之注意，異時異地隔離觀察，有無引致混同誤認之虞以為斷。又商標在外觀、讀音或觀念上有一近似者，即屬近似之商標。本件系爭商標圖樣與參加人據以評定之商標圖樣相較，二者之外文均係以二個「m」字母中間以符號連接為其構圖設計意匠，細為比對雖可見符號「&」、「．」及「'S」有無之別，惟就整體觀之，二者外觀及讀音上極為相近，於異時異地隔離觀察，難謂無使相關消費者產生混同誤認之虞，應屬近似之商標，業經經濟部經（八八）訴字第八八六三○○七四號訴願決定書意旨論明，復均指定使用於相同或同類之衣服商品，揆諸前述說明，自有首揭法條規定之適用。
二、判斷商標之近似與否，其是否具知名度並非所問，原告所述系爭商標已具知名度，且與據以評定之商標已併存多年云云，核與系爭商標有前述構成近似情形之認定無涉。至原告訴稱案外註冊第四○八九五○號「ＭＭ」商標與本案據以評定之「方格m．m」商標，二者圖樣同有二個「m」字母，其情節與本案相仿，故判斷此類商標是否近似，並不能單以相同之外文字母為唯一比較之原則云云，經查註冊第四○八九五○號商標專用權業因未延展註冊而失效，並無原告所述併存情形外，核其圖樣上之「m」字母係為圖案化之構圖設計，誠難視為單純書寫字體之「m」字母相比擬，自難謂與本案情節相仿。
三、被告所著之商標手冊除揭示有商標近似之審查須就商品、購買人、地域、創意及使用情形等因素加以考量外，亦同時載明商標近似之判斷方法，係以個案審查為原則，且應隔離觀察以為判定之標準，此觀前揭手冊第三十九頁之（二）⒈「商標審查係以個案審查為原則，不能拘泥於舊有案例，比附援引」、及（二）⒊「商標近似與否，應隔離觀察，以為判定之標準，縱令兩商標對照比較，能見其差別，然異時異地各別觀察，則不易見者，仍不能不謂為近似」之論述即明，故原告所述，本案之審查與審查基準相違背，顯屬誤解。
四、本案之處分，係依經濟部經（八八）訴字第八八六三○○七四號訴願決定書意旨辦理，當無原告所述違反平等原則之情事。再者，商標評定無效之事後審查制度，乃在補正申請審查之缺失，以維護商標制度之正常運作，俾使真正權利人獲得保障。是本件系爭商標申請註冊時有商標法規定不得註冊之情事，被告自得依法評定其註冊為無效，原告所述基於信賴原則，系爭商標之註冊權益應予維護云云，顯為其一己辯駁之詞，自不足採。
五、參加人於後案中就有利於己之事由與前案為不同之主張，姑不論實情為何，其論述是否與禁反言原則相違背，核非商標法審究之範疇。再者，參加人於被告標商三三一字第一八五三九號核駁理由先行通知書之申覆函中，主張註冊第七五三七四九號「m．m」商標圖樣與系爭商標圖樣不構成近似，及其早於系爭商標申請註冊前即以「m．m」作為商標圖樣，申准註冊於相同之衣服類商品云云，核與本案之主張與案情尚非相同。
六、綜上論述，被告原處分洵無違誤，請駁回原告之訴。
丙、參加人之陳述：本件據以評定之商標業已由乙○○移轉予華永實業有限公司，該公司為本件之利害關係人。
理由
一、按「商標異議、評定及撤銷案件之處理，適用本法新舊規定之原則如左：．．．
二商標評定案件適用註冊時之規定。」，商標法施行細則第四十條第二款前段定有明文。本件被評定之系爭商標係於七十八年十二月十六日核准註冊，其商標之評定核應適用七十八年五月二十六日修正公布之商標法。又按「商標圖樣有左列情形之一者，不得申請註冊：．．．十二相同或近似於他人同一商品或同類商品之註冊商標．．．者。」、「商標之註冊違反．．．第三十七條第一項．．．之規定者，利害關係人得申請商標主管機關評定其註冊為無效。」，七十八年五月二十六日修正公布之商標法第三十七條第一項第十二款、第五十二條第一項分別定有明文。而判斷商標之近似與否，應就其主要部分隔離觀察有無引起混同誤認之虞以為斷，迭經前行政法院著有判例（參照四十九年判字第三號、四十六年判字第七七號）。又判斷兩商標近似與否，則應本客觀事實，依具有普通知識經驗之一般商品購買人於購買時施以普通所用之注意，異時異地隔離觀察，有無引致混同誤認之虞以為斷。又商標在外觀、讀音或觀念上有一近似者，即屬近似之商標。
二、查原告於七十八年五月二日以「m&m's」商標，指定使用於當時商標法施行細則第二十四條第四十類之各種衣服商品申請註冊，經被告經濟部中央標準局（八十八年一月二十六日改制為經濟部智慧財產局）審查核准，列為註冊第四六九五二一號商標（如附圖一）。嗣參加人華永實業有限公司之前手乙○○（於八十九年九月十六日公告移轉）以系爭商標與其指定使用於各種男、女童裝、外套、套裝、成衣、毛衣、內衣、褲裙之據以評定之註冊第三七九六一七號「方格m．m」商標（如附圖三）近似，復均指定使用於同一及同類商品，有違註冊時商標法第三十七條第一項第十二款之規定，對之申請評定，案經被告為申請不成立之評決。參加人華永實業有限公司之前手乙○○訴經經濟部經（八八）訴字第八八六三○○七四號訴願決定將原處分撤銷。被告重為第四六九五二一號「m&m's」商標之註冊應作為無效，其聯合第五八一四七一號「m&m'sDevice（incolour）」商標（如附圖二）應一併撤銷之評決，發給中台評字第八八○一三八號商標評定書之事實，為兩造所不爭執，復有系爭商標註冊申請書及經濟部中央標準局商標註冊證、系爭商標及其聯合商標與據以評定之商標之商標公報附於審定卷可稽，且有上開三商標之商標註冊簿、評定申請書、經濟部中央標準局中台評字第八七○三五一號商標評定書、經濟部八十八年一月十五日經（八八）訴字第八八六三○○七四號訴願決定書、被告中台評字第八八○一三八號商標評定書附於評定卷可證，自堪信為真實。
三、本件原告訴稱：系爭商標圖樣係由墨色長方形襯底加上「m&m's」等反白字母或符號以獨特字體構成，而據以評定之商標圖樣係由中文「方格」加上字體比例極小之「m．m」共同組成，異時異地隔離觀察，其字數繁簡各異，設計形體予人印象截然不同，應非屬近似之商標，且其「m&m's」商標在市場上已具知名度，又二商標已併存八年，系爭商標應無使人混同誤認之虞云云。惟查：
１、系爭商標圖樣與據以評定之商標圖樣相較，二者之外文均係以二個「m」字母，中間以符號連接，為其構圖設計意匠，細為比對，雖可見符號「&」與「．」及「's」有無之別，惟就整體觀之，二者外觀及讀音上極為相近，於異時異地隔離觀察，難謂無使一般消費者產生混同誤認之虞，應屬近似之商標，復均指定使用於相同或同類之衣服商品，揆諸前述說明，自有首揭法條規定之適用，從而系爭商標之註冊應作為無效，而系爭商標之聯合第五八一四七一號「m&m'sDevice（
incolour）」商標因其正商標被評決無效而失所附麗，應一併予以撤銷。
２、又判斷商標之近似與否，其是否具知名度，並非所問，原告所訴系爭商標已具知名度，且與據以評定之商標已併存多年云云，與系爭商標有前述構成近似情形之認定無涉。
３、本件據以評定之商標之審查，係被告於七十六年間，依審查時之社會一般通念，認為與原告巧克力商品之「m&m's」商標不近似，而核准註冊，嗣被告於八十八年間，另依評定時之社會一般通念，評定原告之系爭商標與據以評定之商標近似，要難謂為違反平等原則，亦無信賴保護原則之適用。又本件被告依各個時期案情之不同，行使其審查、評定之裁量權，縱使參加人有如原告所謂之違反禁反言原則之情事，亦與被告無涉。
４、據以評定之商標之專用權既尚有效存在，仍有拘束系爭商標申請註冊之效力，原告所訴其對據以評定之商標申請撤銷乙節，核係另一事項。
四、綜上所述，原告之主張均不足採，被告所為第四六九五二一號「m&m's」商標之註冊應作為無效，其聯合第五八一四七一號「m&m'sDevice（incolour）」商標應一併撤銷之處分，並無違誤，一再訴願決定遞予維持，均無不合，原告徒執前詞，訴請撤銷，並命被告就本件參加人華永實業有限公司之前手乙○○所申請之商標評定案應為申請不成立之處分，均無理由，應予駁回。
五、兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第九十八條第三項前段判決如主文。
中華民國九十年五月三十一日
臺北高等行政法院第三庭
審判長法官徐瑞晃
法官曹瑞卿法官吳慧娟右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中華民國九十年五月三十一日
書記官葉冠伸