裁判字號：最高法院98年台上字第5818號刑事判決
裁判日期：民國98年10月08日
裁判案由：違反水土保持法
最高法院刑事判決九十八年度台上字第五八一八號上訴人乙○○
甲○○共同選任辯護人 林禮模 律師上列上訴人等因違反水土保持法案件，不服台灣高等法院中華民國九十六年三月二十七日第二審判決（九十四年度上訴字第四０一一號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十一年度偵字第一八四六六號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定上訴人乙○○及甲○○有其事實欄所載違反水土保持法及山坡地保育利用條例之犯行，因而撤銷第一審之科刑判決，改判依想像競合犯及行為時連續犯關係，從重論乙○○以共同在公有山坡地內未經同意，擅自墾殖，致生水土流失罪，另論甲○○以共同違反於山坡地內開挖、整地之開發行為，其水土保持義務人應先擬具水土保持計畫，送請主管機關核定之規定，未先擬具水土保持計畫，致生水土流失罪，分別量處有期徒刑八月及六月，甲○○部分併諭知易科罰金之折算標準，乙○○部分並為相關從刑之諭知；固非無見。
惟查：㈠、水土保持法第三十二條第一項前段之罪，以及水土保持法第三十三條第三項之違反同法第十二條至第十四條規定之一，未先擬具水土保持計畫，從事開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施罪，均為實害犯，俱以發生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果為必要；與其他不以實害之發生為必要之危險犯不同。原判決事實欄第一、二段認定，甲○○提供屬於行政院原住民委員會（下稱原委會）管理，屬水土保持法第三條第三款所稱山坡地之桃園縣○○鄉○○段○○○號土地予乙○○，由乙○○於該地號Ｇ區土地內鋪設水泥地、擋土牆並搭設鐵棚及Ｈ區內興建新建物使用，致生水土流失；暨由乙○○提供茶苗予 林崇禎 及 羅九妹 二人，於原委會管理而其二人有權使用之三八二、二０、二０之一等地號土地上，拔除原先種植之水蜜桃樹種植茶苗，並擴及於無權使用之三八三、
二三、三八七、三五四、三八一等地號土地上，破壞當地環境、景觀與水土涵養，致生水土流失等情（見原判決第一頁倒數第四行以下至第三頁倒數第八行）。其中關於系爭三八七號土地部分，係以證人即桃園縣政府農業局水土保持課人員 陳玉樹 於偵訊時之證詞及桃園縣山坡地保育利用管理查報與取締案件會勘記錄表及所附現場照片為其依據（見原判決理由一之㈣）；又關於乙○○提供茶苗供 林崇祺 、羅九妹種植部分，係以桃園縣山坡地保育利用管理查報與取締案件會勘紀錄表所載，以及證人陳玉樹於另案審理中之證詞，資為論據（見原判決理由一之㈦）。然陳玉樹於第一審訊問時亦陳稱，其於第一審法院勘驗現場時與民國九十一年九月二十四日桃園縣政府會勘時，雖已相隔一、二年。惟現場地形地貌與查獲當時相當，均看不出有土石流失現象等語（見一審卷第四八、五一頁及第八九頁反面、第九０頁反面）；而證人羅九妹、林崇禎及 陳阿勇 於一審偵審時亦均供稱，羅九妹、林崇禎於系爭二三、三五四、三八一、三八三、三八七號土地上，係用鋤頭挖洞種茶，並無翻土等改變農地致生水土流失之情事，之前種之水蜜桃樹根毋須拔除，根會自行爛掉（見偵字第一八四六六號卷第四頁及一審卷第九二頁），證人陳阿勇及 陳碧郎 於一審訊問時亦均供稱：原判決附圖Ｇ區之建物及水泥地均係五、六十年代興建完成之舊有物，Ｈ區之新蓋建物亦係在原來舊有之集貨平台用鋼樑、鐵皮搭建而成；有桃園縣山坡地保育利用管理查報與取締案件會勘紀錄影本可參（見一審卷第九一、九三頁）。況乙○○提供茶苗交由羅九妹、林崇禎於系爭二三、三五四、三
八一、三八三、三八七號土地上種植之事實，經台灣桃園地方法院檢察署九十四年度偵字第二一三０九號不起訴處分書（附於本院卷內），認定該部分山坡地之水土保持函養功能未受改種茶樹之影響而有致生水土流失之具體危險。則上訴人等上開所為，是否已致生水土流失？尚欠明瞭。此一事實與判斷上訴人等犯罪之既遂、未遂攸關，自有詳予查明釐清之必要。原審未予根究釐清並為必要之論述，即遽行判斷，洵有調查職責未盡及理由不備之違法。㈡、各行政機關就其職掌所為之法規釋示，並非毫無限制，非可謂其釋示當然為法規構成要件之一部而得拘束司法權之行使，故法官於審判時，就系爭法令之解釋，除參考行政機關所為之釋示外，仍應就系爭法規之規範目的而為妥適之論理解釋。原判決理由一之㈧謂，只要有水土保持法施行細則第三十五條第一項第一款至第七款所列情形之一者，即可認定已發生「水土流失」之結果。然揆諸水土保持法施行細則第三十五條第一項第一至七款所列者，固可認係該當於「水土流失」之具體情形，而「致生水土流失」之原因不一，特定個案中造成水土流失情事，其成因如何，與行為人所為有無相當因果關係，則猶待具體認定或委由相關專業機關予以鑑定，非可一概而論。原判決就本件是否已致生水土流失之結果，並未委請相關專業機關予以鑑定，復未於理由內論述其憑以認定之依據，逕依證人陳玉樹於第一審法院訊問時之證詞，以及桃園縣山坡地保育利用管理查報與取締案件會勘記錄、現場照片、第一審勘驗筆錄暨桃園縣大溪地政事務所土地複丈成果圖等事證，即認上訴人等於上開山坡地長時間將水蜜桃根株消除及栽種茶樹時未建擋土牆排水溝沈砂池等邊坡穩定之保持措施，當然已致生水土流失之結果，而依水土保持法第三十二條第一項前段之罪論處，非惟調查職責未盡，亦嫌理由欠備。
㈢、刑事訴訟法第一百五十九條第一項規定：被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。其立法本旨係以證人於審判外之言詞或書面陳述，屬於傳聞證據，此項證據，當事人無從直接對於原供述者加以詰問，以擔保其真實性，法院亦無從直接接觸證人而審酌其證言之憑信性，違背直接審理及言詞審理之原則，故除具有必要性及信用性情況之除外者外，原則上不認其有許容性，自不具證據能力。至所謂具有必要性及信用性情況者，例如刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之五及第二百零六條等情形，仍例外認其有證據能力，惟應於判決理由說明。又刑事訴訟法施行法第七條之三雖規定：中華民國九十二年一月十四日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，其以後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之。但修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響。按諸法院於審理案件時，如法律修正公布施行，則本諸舊程序用舊法，新程序用新法之一般法則，應適用新法，在此情形，刑事訴訟法第一百五十九條至第一百五十九條之五所謂傳聞證據及其例外之規定，當有其適用。原判決認定上訴人等有前揭犯行，係依憑甲○○、乙○○於警詢及偵訊時之供述、證人陳玉樹、羅九妹、林崇禎於警詢或檢察官偵查中相關之供述及桃園縣山坡地保育利用管理查報與取締案件會勘紀錄表、桃園縣大溪地政事務所土地複丈成果圖等證據，為其主要論據之一。而甲○○、乙○○於警詢及檢察官偵查中之供述，就其本人以外之人而言，均屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，證人陳玉樹、羅九妹、林崇禎於警詢及檢察官偵查中相關之供述及桃園縣山坡地保育利用管理查報與取締案件會勘紀錄表、桃園縣大溪地政事務所土地複丈成果圖等證據，亦為審判外之言詞陳述及書證，且均在九十二年九月一日刑事訴訟法修正施行後踐行上開訊（詢）問程序，上開警詢及檢察官偵查中之供述及審判外之書證，原則上均無證據能力。乃原判決未詳予說明上開警詢及檢察官偵查中相關之供述及審判外之書證，是否有刑事訴訟法上開例外得認其有證據能力之情形，逕以上開審判外之供述及書證，資為不利上訴人等認定之依據，尚有未合。㈣、公私有土地之經營或使用，依水土保持法應實施水土保持處理與維護者，該土地之經營人、使用人或所有人，為水土保持法所稱之水土保持義務人。而水土保持義務人即為有權使用山坡地之人，如為開發或經營山坡地，違反該法第十二條至第十四條之規定，致生水土流失者，始有水土保持法第三十三條第三項前段之適用。如無權使用山坡地之人，未經同意擅自在公有或私人山坡地內墾殖、占用或從事同法第八條第一項第二款至第五款之開發、經營或使用，致生水土流失者，則應依同法第三十二條第一項之規定處罰。此觀之水土保持法第四條、第三十二條、第三十三條之規定自明。原判決既認定甲○○及乙○○確係於無使用權之系爭三八七號土地擅為墾植乙情，能否僅因其二人主觀上誤以為就該地有地上權，而可認其等即為水土保持法第四條所定之水土保持義務人？尚非毫無疑義。原判決未詳研慎析，遽認上訴人等為水土保持義務人，亦嫌速斷。又依原判決之認定，其附圖Ａ、Ｂ、Ｃ所示之三八
三、二三、三八七號土地及附圖Ｄ、Ｅ、Ｆ所示之三八一、三八
三、三五四、三八七號土地，為乙○○、林崇禎、羅九妹無權使用之土地，僅附圖Ａ、Ｂ、Ｃ所示之二０、二０之一號土地及附圖Ｄ、Ｅ、Ｆ所示之三八二號土地為其等有權使用之土地。但原判決理由欄第二段為論罪科刑時，卻未就上開土地使用權之有無，詳為說明其法條適用之依據，即概以水土保持法第三十二條第一項及同法第三十三條第三項論處罪刑，併有理由不備之可議。以上，或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認有撤銷原判決發回更審之原因。又原判決理由欄第二段，雖說明乙○○擅自墾殖如其主文第二項所示之農作物茶樹，應諭知沒收（見原判決第十二頁倒數第四至第三行）。然該理由欄及據上論結欄均漏載水土保持法第三十二條第五項及刑法第三十八條第一項第二款條文；又認乙○○先後所犯水土保持法第三十三條第三項前段之罪，有行為時連續犯關係，卻未為新舊法之比較適用。案經發回，更審時宜併注意及之。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十八年十月八日
最高法院刑事第八庭
審判長法官洪文章
法官王居財法官郭毓洲法官黃梅月法官邱同印本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十八年十月十三日
Ａ