裁判字號：臺灣高等法院臺中分院102年上訴字第224號刑事判決
裁判日期：民國102年03月28日
裁判案由：搶奪等
臺灣高等法院臺中分院刑事判決102年度上訴字第224號上訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告鄭仲祐上列上訴人因被告搶奪等案件，不服臺灣臺中地方法院101年度訴字第2104號中華民國101年11月13日第一審判決(起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署101年度偵字第17129號)，提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於鄭仲祐如附表編號1、3、4、6所示竊盜部分，暨其定應執行刑部分，均撤銷。
鄭仲祐犯如附表編號1、3、4、6所示之竊盜罪，各處如附表編號
1、3、4、6罪刑欄所示之刑，應執行有期徒刑壹年，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
其餘之上訴駁回。
鄭仲祐上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑壹年陸月。
犯罪事實
一、鄭仲祐前於民國(下同)93年間，因違反職役職責罪，經國防部中部地方軍事法院以93年度台審字第243號判處有期徒刑1年2月確定，又因搶奪案件，經國防部中部地方軍事法院以93年度台判字第337號判處有期徒刑2年確定，上開2罪並定應執行刑有期徒刑3年。嗣又於94年間，因強盜案件，經臺灣高等法院臺南分院以95年度上訴字第209號判處有期徒刑8年確定，上開3罪再經臺灣高等法院臺南分院以95年度聲字第23號裁定定應執行有期10年6月確定。嗣再於96年間，因竊盜案件，經臺灣臺南地方法院以96年度易字第172號判處有期徒刑10月確定，上開4罪因中華民國96年罪犯減刑條例施行，其中違反職役職責罪及竊盜罪部分各減為有期徒刑7月及5月，並與前開搶奪及強盜之部分，經臺灣臺南地方法院以97年度聲減字第149號裁定定應執行有期徒刑10年11月確定，於100年7月29日縮短刑期假釋出監，保護管束期間預計至104年1月15日期滿。詎其於保護管束期間，又另行起意，意圖為自己不法之所有，分別為下列行為：
(一)於101年7月7日15時左右前某時，在臺中市○○區○○路○○○號前，持自備之鑰匙(未扣案)1支，竊取 洪文源 所有價值約新臺幣(下同)5000元之車牌號碼000-000號重型機車1台，得手後用以作為嗣後犯案之代步工具。
(二)於101年7月9日0時58分左右，騎乘竊得之上開車號000-000號機車，行經臺中市○○區○○○街○○號前，乘 陳玉玲 不備之際，自其後方接近，徒手搶奪陳玉玲所有之粉紅色皮包1只(內有國民身分證1張、全民健康保險卡1張、板信商業銀行、合作金庫銀行提款卡各1張及現金約2400元)，鄭仲祐得手後，即將現金花用殆盡，餘物則隨處棄置，並將上開竊得之車牌號碼000-000機車棄置於○○區○○街○○號旁，而於翌日12時30分左右為警尋獲。
(三)於101年7月21日23時47分左右，在臺中市○○區○○街○○號前，持自備之鑰匙(未扣案)1支，竊取 邱秀珍 所有價值2萬元之車牌號碼000-000號重型機車1台，得手後用以作為嗣後犯案之代步工具。
(四)於101年7月22日凌晨1時前某時，騎乘上揭竊得之車牌號碼000-000號機車，至臺中市○○區○○路○○○號前，持自備之鑰匙(未扣案)1支，竊取 薛伊伶 所有由其子 王意鈞 保管使用之車牌號碼000-000號重型機車1台，得手後用以作為嗣後犯案之代步工具，並將前揭竊得之車牌號碼000-000號機車就地棄置，於同月23日15時30分左右為警尋獲。
(五)於101年7月22日凌晨1時15分左右，騎乘竊得之上揭車牌號碼000-000號機車，行經臺中市○○區○○○路○○○號前，乘 陳宜伶 不備之際，自其後方接近，徒手搶奪陳宜伶所有之白底花色肩背包1只(內有COWA牌短皮夾1只、國民身分證1張、全民健康保險卡1張、花旗銀行及中國信託商業銀行信用卡各1張、汽車駕照1張、汽車行照1張、自用小客車鑰匙1支、價值1萬元之HTC牌行動電話1支及現金約1000元)，鄭仲祐得手後，即將現金花用殆盡，餘物則隨處棄置，並將上揭竊得之車牌號碼000-000機車棄置於臺中市○○區○○路○○○巷○○號旁，於同月23日某時為警尋獲。
(六)於101年7月29日凌晨3時47分左右，在臺中市○○區○○○街○號前，持自備之鑰匙(未扣案)1支，竊取 林尚銘 所有之車牌號碼000-000號重型機車1台，得手後用以作為日後犯案之代步工具。
(七)於101年7月29日凌晨5時25分左右，騎乘竊得之上開車牌號碼號000-000號機車，行經臺中市○○區○○路與四川三街口，乘 陳姿璇 (起訴書誤載為陳宜伶)不備之際，自其後方接近，徒手搶奪陳姿璇所有之粉紅色背包1只(內有衣服及鞋子、國民身分證1張、全民健康保險卡1張、小客車鑰匙1串、紅色小包包1只、NOKIA牌、三星牌、HTC牌行動電話各1支及現金43000元)，鄭仲祐得手後，即將現金花用殆盡，餘物則隨處棄置，嗣並將上揭竊得之車牌號碼000-000機車棄置於不詳地點，迄未尋獲。
二、案經警循線查訪，於101年8月4日17時左右，持檢察官核發之拘票，在臺中市○○區○○○街與福人街口拘提鄭仲祐到案，並於其所駕駛之車牌號碼0000-00號自用小客車(登記車主為 蔡耀賢 )內扣得其所有之銀色安全帽1頂，於其臺中市○○區○○路○○○巷○○號1樓102室承租處扣得其所有之白色上衣4件、黑色褲子1件、黑色鞋子1雙、
三、案經臺中市政府警察局清水分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項、第2項分別定有明文。從而，刑事訴訟法第159條之5規定之傳聞例外，乃基於當事人進行主義中之處分主義，藉由當事人等「同意」之此一處分訴訟行為與法院之介入審查其適當性要件，將原不得為證據之傳聞證據，賦予其證據能力。本乎程序之明確性，其第1項「經當事人於審判程序同意作為證據」者，當係指當事人意思表示無瑕疵可指之明示同意而言，以別於第2項之當事人等「知而不為異議」之默示擬制同意。當事人已明示同意作為證據之傳聞證據，並經法院審查其具備適當性之要件者，若已就該證據實施調查程序，即無許當事人再行撤回同意之理，以維訴訟程序安定性、確實性之要求。此一同意之效力，既因當事人之積極行使處分權，並經法院認為適當且無許其撤回之情形，即告確定，其於再開辯論不論矣，即令上訴至第二審或判決經上級審法院撤銷發回更審，仍不失其效力(最高法院99年度臺上字第3425號判決參照，100年度臺上字第4129、3790、3677、857號、99年度臺上字第7484、5208號判決同此意旨)。查本案認定事實所引用之卷證資料，除原已符同法第159條之1至第159條之4規定、及法律另有規定等傳聞法則例外規定，而得作為證據外，其餘卷證資料，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，而檢察官、被告鄭仲祐於本院102年2月21日準備程序及102年3月14日之審判程序，均同意作為證據，且本院審酌上揭陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，亦認以之作為證據為適當，是本件有關被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述等供述證據，依上說明，自均得為證據。又傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範。本案判決以下引用之非供述證據，無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，經本院於審理時依法踐行調查證據程序，與本案待證事實具有自然之關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據。
二、上揭犯罪事實，業據被告鄭仲祐於檢察官偵查、原審及本院審理中均坦承不諱，核與被害人即證人陳宜伶、陳姿璇於警詢、檢察官偵訊，被害人洪文源、陳玉玲、邱秀珍、王意鈞及林尚銘於警詢，證人 王春燕 即洪文源之妻、 曾郁翔 於警詢中，分別證述之情節相符，並有臺中市政府警察局清水分局員警偵查報告、監視錄影畫面翻拍照片、犯罪現場地圖、失車-案件基本資料詳細畫面報表、車輛協尋電腦輸入單、車輛詳細資料報表、贓物認領保管單、刑案現場勘察報告及採證照片、刑事案件證物採驗紀錄表、刑案現場測繪圖等在卷可資佐證，足認被告之自白確與事實相符，堪以採信，從而，本案事證明確，被告上開犯行均堪認定，應依法論科。
三、核被告鄭仲祐於犯罪事實欄一㈠、㈢、㈣、㈥部分所為，均係犯刑法第320條第1項普通竊盜罪；於犯罪事實欄一㈡、㈤、㈦部分所為，均係犯刑法325條第1項之普通搶奪罪。查被告行為後，刑法第50條業於102年1月23日修正公布，於同年月00日生效。修正前刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」修正後刑法第50條第1項但書規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。」是依修正前之規定，被告所犯數罪，縱有得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪，因併合處罰之關係，該得易科罰金之罪亦不得易科罰金。而依修正後之規定，因二者不得併合處罰，故得易科罰金之罪仍得易科罰金。比較修正前後之規定，以修正後之規定對被告 董南豪 較為有利，依刑法第2條第1項但書規定，應適用修正後刑法第50條第1項之規定。準此，被告所犯如犯罪事實欄一㈠至㈦所示之罪，犯意各別，行為互殊，固應分論為數罪，然被告於犯罪事實欄一㈠、㈢、㈣、㈥所犯之竊盜罪係得易科罰金之罪，於犯罪事實欄一㈡、㈤、㈦所犯之搶奪罪則係不得易科罰金之罪，依上開規定及說明，僅能就被告犯罪事實欄一㈠、㈢、㈣、㈥所示之竊盜罪併合處罰，而就被告犯罪事實欄一㈡、㈤、㈦所示之搶奪罪另予併合處罰。
四、原審經審理結果，以被告鄭仲祐如犯罪事實欄一㈡、㈤、㈦所示之搶奪罪部分犯行明確，適用刑法第325條第1項之規定，並審酌被告前有違反職役職責、搶奪、強盜及竊盜等案件入監執行有期徒刑，於100年7月29日因縮短刑期假釋出監且付保護管束，保護管束期間應至104年1月15日屆滿(本案不構成累犯)，其素行非佳，竟於假釋付保護管束期間內再犯本案多次犯行，嚴重漠視法紀，又被告正值青壯年，不思以合法正當途徑賺取所得，多次利用竊得之機車騎乘於馬路上公然搶奪他人財物，嚴重影響社會治安，惡性非輕，惟考量被告犯後均坦承犯行，並審酌其犯罪動機、目的、學歷及家庭狀況等一切情狀，各量處如附表編號2、5、7罪刑欄所示之宣告刑，另以扣案之白色上衣4件、黑色褲子1件、黑色鞋子1雙及銀色安全帽1個，據被告於原審審理中供述，安全帽是其平常騎機車所戴，並不是專供搶案所用。白色上衣4件，黑色褲子1件，黑色鞋子1雙，是其原本上班公司的制服，並非犯案時所穿著之衣物等情，認上開扣押物品固為被告所有，惟查無證據足證該等物品係被告供本件犯罪所用之物，或屬違禁物，而不併予宣告沒收。原審判決對於認定被告此部分犯罪之事實已經詳為調查審酌，並說明其認定之證據及理由，經核均無違證據及經驗法則，自無不合，量刑亦屬妥適。檢察官上訴意旨雖以被告前科累累，素行不佳，於假釋期間更犯罪，嚴重藐視法紀，犯罪後亦未與所有被害人和解或賠償其等損失，原審僅各量處有期徒刑9月或10月之刑，其量刑似有違反比例原則及罪刑相當原則等語，而指摘原判決此部分之量刑不當。然按量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法(最高法院98年度臺上字第6660號判決意旨參照)，原審已就被告所為各次搶奪犯罪之各種情狀，本於被告之責任為基礎，並具體斟酌刑法第57條所列情形而為量定，並未偏執一端，而有失之過重或過輕之情事，依上開最高法院判決意旨，不得遽指為違法，且是否和解、被害人是否已得補償金，雖可為量刑參考，惟並非量刑唯一依據，則原審依上開各種情狀所為之量刑，並無不相當之情形，檢察官提起上訴指摘原審此部分所量處之刑度過輕等語，經核並無理由，應予駁回如主文第3項所示。而就被告上訴駁回部分所處之刑，應定其應執行刑為有期徒刑1年6月。
五、原審經審理結果，認被告鄭仲祐如犯罪事實欄一㈠、㈢、㈣、㈥所示竊盜部分之犯行明確而予論罪科刑，固非無見，惟原審未及審酌上開修正後刑法第50條第1項規定，而均未諭知易科罰金之折算標準，且就如附表編號1、3、4、6所示得易科罰金之竊盜罪與如附表編號2、5、7所示不得易科罰金之搶奪罪合併定其應執行刑，尚有未當。檢察官以原審量刑過輕為由而提起上訴，雖無理由，已如上述，然原判決就此部分既有上開可議之處，自屬無可維持，應由本院將原判決關於被告如附表編號1、3、4、6所示竊盜部分予以撤銷改判，原判決所定應執行刑部分亦因此失所附麗，應一併予以撤銷。爰審酌被告前有違反職役職責、搶奪、強盜、竊盜等前科，於假釋付保護管束期間內，又再犯本案多次犯行，嚴重漠視法紀，且被告正值青壯年，不思以合法正當途徑賺取所得，多次竊盜他人機車，侵害他人財產權，惡性非輕，且事後未能與被害人達成和解，賠償其等之損失，惟考量被告犯後能坦承犯行，態度尚稱良好，並審酌其犯罪動機、目的、學歷、家庭狀況、被害人受害程度等一切情狀，各量處如附表編號1、3、4、6罪刑欄所示之刑及諭知易科罰金之折算標準，並定其應執行刑為有期徒刑1年及諭知易科罰金之折算標準。至被告所有扣案之白色上衣4件、黑色褲子1件、黑色鞋子1雙及銀色安全帽1個等物，並無證據證明該等物品係供被告為本件竊盜犯罪所用之物，且非違禁物，爰不併予宣告沒收。另被告於本案行竊機車時所使用之鑰匙1支，並未扣案，形體不明，且非違禁物，亦不予宣告沒收，附此說明。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項但書、第320條第1項、(修正後)第50條第1項但書、第51條第5款、第41條第1項前段、第8項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官徐松奎到庭執行職務。
中華民國102年3月28日
刑事第五庭審判長法官趙春碧
法官鄭永玉法官林宜民以上正本證明與原本無異。
搶奪部分得上訴。
竊盜部分不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官吳雅菁中華民國102年3月28日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第320條第1項意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
中華民國刑法第325條第1項意圖為自己或第三人不法之所有，而搶奪他人之動產者，處6月以上5年以下有期徒刑。
附表：
┌──┬────────┬───────────────┐│編號│犯罪事實│罪刑(含主刑及從刑)│├──┼────────┼───────────────┤│1│如犯罪事實欄一㈠│鄭仲祐犯竊盜罪，處有期徒刑伍月│││所示│，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折││││算壹日。│├──┼────────┼───────────────┤│2│如犯罪事實欄一㈡│鄭仲祐犯搶奪罪，處有期徒刑玖月│││所示│。│├──┼────────┼───────────────┤│3│如犯罪事實欄一㈢│鄭仲祐犯竊盜罪，處有期徒刑伍月│││所示│，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折││││算壹日。│├──┼────────┼───────────────┤│4│如犯罪事實欄一㈣│鄭仲祐犯竊盜罪，處有期徒刑伍月│││所示│，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折││││算壹日。│├──┼────────┼───────────────┤│5│如犯罪事實欄一㈤│鄭仲祐犯搶奪罪，處有期徒刑玖月│││所示│。│├──┼────────┼───────────────┤│6│如犯罪事實欄一㈥│鄭仲祐犯竊盜罪，處有期徒刑伍月│││所示│，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折││││算壹日。│├──┼────────┼───────────────┤│7│如犯罪事實欄一㈦│鄭仲祐犯搶奪罪，處有期徒刑拾月│││所示│。│└──┴────────┴───────────────┘