裁判字號：最高法院94年台上字第7069號刑事判決
裁判日期：民國94年12月15日
裁判案由：殺人
最高法院刑事判決九十四年度台上字第七０六九號
上訴人甲○○上列上訴人因殺人案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十四年八月二十五日第二審判決（九十四年度少上訴字第三一四號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十二年度少偵字第一七號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴意旨略稱：（一）證人李○尉、汪○霖先前所為不利於上訴人之陳述，縱認有證據能力，但其等於審判中已翻異前供，改為有利於上訴人之證述，原審未再傳訊當天在場之其他相關證人阮○雄、羅○鳳、施○毅、盧○宜，也未再勘驗現場錄影帶，即逕為排除上開有利於上訴人之證據不用，無異剝奪上訴人澄清無辜之機會。（二）依原判決引述原審民國九十年度上訴字第一一一五號卷所附之現場錄影帶勘驗結果：「二十二時五十一分四十五秒被害人謝○立被拉出來後被人圍著，被人腳踢，有人用手撥他們（甲○○稱手撥他們二人的就是我，<少年>鄭○○亦稱手撥他們二人是甲○○）」，可證上訴人當時並未毆打被害人謝○立，而且是試圖阻止毆打被害人。（三）案發現場燈光昏暗，而且大夥都有喝酒，指證可能有誤，現場證人阮○雄、羅美鳳、施○毅、盧○宜等四人均稱未看到上訴人有參與毆打被害人，何以獨汪○霖作不利上訴人之指證？其於警詢指認上訴人之口卡片時，係單一指認，顯有誤認之可能。（四）上訴人在場僅止於勸架，證人阮○雄、羅○鳳、施○毅、盧○宜等人雖證稱看到四、五人毆打被害人，但亦證述未看見上訴人有參與毆打，不能因為其他行兇者找不到，即將勸架者抓來充人數。（五）李○尉係因上訴人先在警局指證其係行兇之人，致故意挾怨報復，才誣指上訴人亦有毆打被害人等語。
惟查：本件原判決維持第一審論處上訴人甲○○以共同殺人罪刑，駁回上訴人在第二審之上訴，係依憑：（一）上訴人（綽號小偉）坦承於原判決事實欄所載時地，被害人謝○立與李○尉、 吳春龍 等人發生鬥毆時， 伊有 在現場等情，（二）共犯李○尉於警詢、檢察官偵查中及檢察官向第一審法院聲請羈押時之供述（供認其與上訴人、鄭○○、吳春龍，如何於上開時、地，因不滿謝壽立在「長榮世界ＫＴＶ」第七○八號包廂內叫囂後離去，嗣由上訴人、鄭○○<綽號小吉>、吳春龍在第七○五號包廂內發現謝壽立，上訴人返回七○八號包廂告知李○尉，隨即一起進入七○五號包廂，見吳春龍正質問謝○立何以叫囂，乃共同以事實欄所載之方式毆打謝○立致死等事實），（三）證人即在現場目睹經過之汪○霖證述：「我當時於現場目賭看到毆打 阿立 （即謝○立，下同）之男子的就是李○尉及甲○○他們兩人無誤。」、「因李○尉問綽號阿立男子問題，而該阿立男子沒有回答李○尉，李東尉及甲○○便出手以拳腳毆打阿立男子，並將他拖出包廂外，……，我見到毆打綽號阿立之男子的人約有四、五人，我只認識李○尉及甲○○，其他人我並不認識。」、「他們兩人均徒手以拳腳打阿立男子，……。」（見第一審少調卷第五頁反面、六頁），（四）證人阮○雄、羅○君、羅○鳳、施○毅、盧○宜於警詢時均證稱：看見李○尉及其他約四至五人一起動手打被害人，均是以手腳毆打被害人身體全身及頭部直至被害人無法動彈倒地不起，他們才將被害人拖出包廂等語（見第一審少調卷第十至十四頁），（五）卷附相驗屍體證明書、勘驗筆錄、解剖紀錄、解剖照片及內政部警政署刑事警察局法醫解剖鑑定報告（謝○立之屍體經解剖後發現呈「１鈍力性顱腦損傷，中度至重度。２鈍力性腹部損傷，中度至重度；胰臟廣泛出血；肝臟肝門區周圍出血；胃漿膜（外壁）多量出血，以後壁較為顯著；右後上腹壁有顯著多量出血；腹膜腔約八００毫升游離血液。３鈍力性胸部損傷，輕度。４肺臟充血與水腫，輕度至中度」），（六）扣案之拖把三支、內政部警政署刑事警察局八十九年五月二十九日（八九）刑醫字第六五八０四號鑑驗書（鑑定結果其中編號一拖把之血跡ＤＮＡ與謝○立血液ＤＮＡ之ＳＴＲ型相符）等證據資料，為其論罪之依據。並敘明：（一）證人汪○霖與共犯李○尉所指詢問謝○立之人雖有不同，惟以李○尉係圍毆行兇之人，吳春龍亦坦承係其詢問謝○立，應以李○尉所述為可採。證人汪○霖、阮裕雄、羅○君、羅○鳳、施○毅、盧○宜等人所供約有四、五人參與行兇，與李○尉所述有四人參與稍有不同，李○尉既係實際參與下手之人，則究竟何人參與自較明瞭，應以其所供較為正確。（二）證人汪○霖與上訴人係舊識，且在場目睹案發經過，衡情應不可能在警詢時指認錯誤；又上訴人自承與李○尉、汪○霖均無仇恨（見第一審少調卷第二三頁反面、二六頁反面），則李東尉、汪○霖當無誣陷之必要，且李○尉係實際參與下手之人，對於何人參與圍毆自知之甚稔，要無誤指之可能。就其二人嗣後在偵審中翻異前詞，改稱上訴人未參與，及證人阮○雄、羅○鳳、施○毅、盧○宜改證稱沒有看到上訴人及鄭○○毆打謝○立云云，已詳述均係事後迴護之詞，並不足採信之理由。（三）原審九十年度少上訴字第一一一五號案件勘驗八十九年三月十一日案發時「長榮世界ＫＴＶ」之錄影帶內容結果，其中「二十二時五十一分四十五秒時，被害人被多人拖出包廂外被多人腳踢，然後被拖走，又有很多人聚集在包廂門口（人物甚小，面貌無法看清楚）」、「被害人被拉出來後被人圍著，被人腳踢，有人用手撥他們。」（見原審少上訴第一一一五號卷第一宗第一三四、一六一頁），固據勘驗時在場之上訴人稱「手撥他們二人的就是我」，鄭○○亦稱「手撥他們二人是甲○○。」（見同上卷第一宗第
一六一、一六二頁）。但依上訴人及鄭○○所指其二人所見兇案發生時在場人之情況並不一致（見同上卷第一宗第一六一、一六二頁），且與台南市警察局九十一年九月十三日南市警刑鑑字第○○○○○○○○○○號、台南市警察局第一分局九十二年二月十日南市警一刑偵字第○○○○○○○○○○號函復原審法院所述翻拍相片之在場人亦不相符（見同上卷第二宗第十三至十九、四一至四七頁），證人即承辦指認錄影帶內容之台南市警察局第一分局偵查員陳○坤證述：因為錄影帶中的人很小又很多，畫面模糊，所以無法看清楚上訴人及其他共犯進出包廂之情形，而是根據他們的穿著、體型去判認等語（見同上卷第一宗第二七至二九頁），則依錄影帶所拍攝畫面指認，即不無可能有誤認之情形發生，憑此尚不足以認定上訴人及鄭○○確均未在走廊毆打被害人，亦不足以認定錄影帶內確係上訴人用手撥開李○尉等人。並說明事證已明，而無再勘驗錄影帶之必要。（四）依據上揭鑑定報告，被害人謝○立受毆擊之部位，集中在頭部、面、頸、胸、腹部等人體要害，腦、胰臟、肝臟、胃、肺臟等重要器官均呈中度至重度之鈍力性損傷。按頭、胸、腹部皆係人之身體重要部位，以手打、腳踢他人頭部、胸部、腹部等重要部位，足以致人於死。上訴人係000年00月00日出生，於行為時為已滿十七歲之人，應無不知之理；而上訴人及共犯李○尉、鄭○○、吳○龍等人以人數之優勢，重度之力量共同毆打被害人倒地後，再持續以拳打、腳踢及踹被害人頭、胸、腹等重要部位致陷入昏迷狀態，再將之拖出包廂繼續輪番踢踹其頭、胸、腹約一、二分鐘，共犯李○尉甚至持拖把擊打被害人頭部，下手時毫無猶豫之處，如此行為可能致生被害人死亡之結果，任何人均能預見，足見其等殺意甚堅，用力至猛。竟仍基於相互可知其他參與圍毆者此一行為之認識，而以自己之行為動作表示參與其中，並互相利用彼此之行為以達其共同殺人犯行之目的，顯均係以共同犯罪之意思而參與，縱非每一階段行為均經參與，但已各自分擔犯罪行為之一部，即應對於全部所發生之結果共同負責，難謂彼此間無殺人之犯意聯絡。對於上訴人否認犯行，悉依卷證逐一指駁說明綦詳，核與論理法則、證據法則均無違背。且查（一）依原審九十年度少上訴字第一一一五號案件所為勘驗案發當時之錄影帶，及上引警察局函復原審法院所指之翻拍相片，均僅止於在包廂門口多人聚集進入包廂，及被害人謝○立被拖出包廂外在走廊遭人毆打之情形，並無在包廂內之畫面。而依共犯李○尉及證人汪○霖前揭之證供，上訴人及其同夥在七○五號包廂內即以拳腳毆打、踢踹被害人謝○立頭、腹、胸部等處倒地，再拖出包廂外繼續毆打等情不移，上訴人亦供認被害人謝○立在七○五號包廂內有被圍毆到不支倒地，再遭拖出包廂外之情事（見第一審少調卷第二二頁反面），益徵共犯李○尉及證人汪○霖之供證，應無不實，縱認在包廂外未見上訴人有毆打被害人之舉動，仍無礙於上開事實之認定，所辯其未參與毆打被害人，自無足採。（二）現場證人阮○雄、羅○鳳、施○毅、盧○宜等四人於警詢時係證稱看見李東尉及其他約四至五人一起動手打被害人；此與證人汪○霖所證述伊僅認識李○尉與上訴人，其二人在包廂內毆打被害人，其他毆打被害人者伊不認識等情，乃依憑其各人之見聞、記憶而為陳述，並無齟齬之處。證人阮○雄、羅○鳳、施○毅、盧○宜嗣後所為未見上訴人及鄭○○毆打被害人之陳述，已據原判決說明不可採之理由，自無再作無益傳訊調查之必要。（三）上訴人於八十九年三月十二日上午九時應警詢雖供稱李○尉係參與圍毆被害人者之一，但共犯李○尉早在同日上午二時四十分警詢時即已供出上訴人係參與犯案者之一（見第一審少調卷第二二頁反面、十八頁），自無上訴意旨<五>所指係因上訴人先供出李○尉犯案，李○尉才誣指上訴人之可能。其他上訴意旨係就原審採證認事之職權行使，及原判決已調查明確並論駁說明之事項，徒憑己見重為事實之爭辯，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十四年十二月十五日
最高法院刑事第七庭
審判長法官呂潮澤
法官吳昆仁法官孫增同法官趙文淵法官吳燦本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十四年十二月十九日
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