裁判字號：最高法院94年台上字第7096號刑事判決
裁判日期：民國94年12月15日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十四年度台上字第七○九六號
上訴人乙○○
樓選任辯護人 林玉芬 律師上訴人甲○○選任辯護人 郭芳宜 律師上訴人丙○○
巷23選任辯護人 林樹根 律師
邱麗妃 律師 莊雯琇 律師上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十二年四月二十二日第二審判決（九十二年度上訴字第一四三號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十一年度偵字第一三○二一號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人乙○○上訴意旨略稱：㈠、丙○○在第一審證述其將手提袋交給乙○○時，乙○○好像有點錯愕，問說是什麼東西？可見乙○○完全不知悉綽號「扁頭」之男子及丙○○分別帶上甲○○車內之物品為毒品，乙○○就本件毒品自無從與甲○○、丙○○有何犯意聯絡或行為分擔。甲○○在第一審亦稱乙○○當時僅向「扁頭」購買五顆ＫＥＴＡＭＩＮＥ（下稱Ｋ─他命）俾南下高雄遊玩自行食用，查獲之警察 林仁傑 在第一審及原審僅證述線報稱係綽號「土豆」（即甲○○）從台北攜毒品到高雄販賣等語，可見該線報並未言及乙○○涉案。惟原審就上開有利乙○○之證據均不予採納，亦未說明其理由，顯有判決不載理由或所載理由矛盾之違法。㈡、原審認扣案Ｋ─他命為警查獲時，係置於甲○○之車內，正等待交與綽號「捲仔」之男子，則該Ｋ─他命縱由上訴人等擬交付「捲仔」，亦僅屬持有或轉讓第三級毒品，原審逕認乙○○有販賣上開毒品犯行，顯違反經驗法則，有判決不適用法則或適用不當之違法。又原判決認「捲仔」推由甲○○大量購買Ｋ─他命一千九百十九顆，而推測應非供自己施用，係供營利販賣之用，並無任何具體證據，顯有不依憑證據認定犯罪事實及證據上理由矛盾之違法。㈢、本件檢察官係起訴上訴人等販賣第二級毒品ＭＤＭＡ，則其起訴效力所及之事項，自僅以上訴人等涉嫌販賣第二級毒品為限，不及於上訴人等是否販賣第三級毒品Ｋ─他命部分，原審就已受請求之事項未予判決，並逕就未受請求之部分予以判決，顯屬違法云云。上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、原判決事實認定乙○○、甲○○向「扁頭」購買Ｋ─他命，理由中則謂乙○○在警詢中供稱打電話給「扁頭」訂購二千顆快樂丸，Ｋ─他命俗稱搖頭丸，ＭＤＭＡ俗稱快樂丸，二者毒品種類不同，處罰亦異，原判決就買入Ｋ─他命之事實援用販入快樂丸之供述作為認定之理由，不但事實與理由相互矛盾，亦有理由與理由矛盾之違法。又原判決認定乙○○、甲○○與「捲仔」共同意圖販賣Ｋ─他命營利而為販入，並由「扁頭」派遣丙○○南下收取二千顆Ｋ─他命之價金，則每顆新台幣（下同）一百五十元之販入價格即顯非乙○○、甲○○所能決定，乙○○上開所稱以每顆一百五十元代價訂購二千顆快樂丸，究竟有無取得「捲仔」之同意？未見原判決敘明理由；且事實欄記載「扁頭」將裝約一千顆Ｋ─他命之餅干盒交予乙○○、甲○○，然理由中則謂乙○○在偵查中供稱毒品是「扁頭」交給他，他再交給甲○○，均顯有事實與理由不相適合之違法。㈡、依乙○○、 林佳 在警詢之陳述，及警員林仁傑在第一審之證述，足證警方查獲之前，上訴人等已辦理退房手續，準備返回台北，原判決認乙○○、甲○○攜帶購得之毒品正等待交與「捲仔」，丙○○亦正等待收款時為警查獲，與卷證資料不符。甲○○自始供稱是幫「捲仔」買入毒品，而上訴人等到高雄市後，聯絡不到「捲仔」，反由「捲仔」之友人出面虛以應付，甚至將部分毒品等置於上訴人等住宿房間之櫃檯上，益見本件係「捲仔」精心設計。林仁傑拒絕以甲○○供出「捲仔」行動電話之號碼誘使「捲仔」出面，不追根究底，益證其所謂線索就是「捲仔」提供，則「捲仔」自始不具販入之意，僅為協助警方辦案而詭稱買入，利用不知其內在意思之上訴人等作為買入之表面工具，原判決認甲○○、乙○○與「捲仔」為共同正犯，即有違誤。㈢、原判決認甲○○所駕駛之小客車上存放之Ｋ─他命買主為「捲仔」，賣主「扁頭」要丙○○隨同南下高雄收款，依經驗法則而言，賣主既派丙○○隨同在車，並負責對買主收款，在未收到價款前，仍未成交，故本件Ｋ─他命仍屬賣方所有，甲○○始終未付Ｋ─他命分文款項，當然未取得扣案Ｋ─他命之所有權，即非已販入，況在高雄未聯絡上「捲仔」，賣主尚未收到款項，買主顯未販入本件毒品，是否已著手販入行為，尚屬可議，更遑論販賣既遂，原判決以共同販賣第三級毒品既遂論處甲○○罪刑，顯有適用法則不當之違誤。且「扁頭」及丙○○先後送交甲○○之Ｋ─他命，甲○○因非買主，既未查對是否「捲仔」要買之ＭＤＭＡ，亦未清點其數量或一手交錢一手交貨，足見甲○○確非買主，與「捲仔」即無販賣毒品之犯意聯絡及行為分擔，而甲○○欲購二百五十顆供自用之ＭＤＭＡ，係「捲仔」表示合買才能以較便宜之每顆一百五十元價格購得，兩人合買之情形並未向「扁頭」表示，甲○○如受讓該二百五十顆亦只能將款項交給「捲仔」，而不能交與「扁頭」，原判決竟謂甲○○迄未將款交給「扁頭」，而認甲○○該部分辯解無足採納，其採證顯違經驗法則。㈣、販賣ＭＤＭＡ與販賣Ｋ─他命二者罪名不同，構成要件亦有差異，顯無事實同一之可言。本件起訴書係認上訴人等共同涉犯販賣第二級毒品ＭＤＭＡ，並無一語涉及販賣第三級毒品Ｋ─他命，原審逕行變更檢察官對上訴人等販賣第二級毒品之起訴法條，論處上訴人等販賣第三級毒品罪刑，有判決不適用法則之違法。又警方接受線報查獲本件，參酌上訴人等南下高雄找不到「捲仔」，可見「捲仔」根本不具買入二千顆毒品之真意，僅是製造警方緝毒績效；由林仁傑所證甲○○在警詢提到之二支行動電話是易付卡，顯見警方已調過通聯紀錄，警方是接獲線報查獲本件，應有電話通聯紀錄，如線報之通聯即為甲○○提供二支電話號碼中之一門號，即可證明該提供線報之人為「捲仔」，乃原審對此有利證據未予採納，又未說明其理由，顯有判決理由不備之違法。上訴人等係經由「捲仔」之「大哥」 周承勳 安排住入汽車旅館，甲○○在第一審曾具狀聲請調查上開事項，第一審雖傳訊林仁傑，但未訊問是否認識周承勳及提供相關線報文件，原判決亦有調查未盡之違法云云。上訴人丙○○上訴意旨略稱：㈠、「扁頭」委託丙○○轉交給乙○○之東西，係放在手提紙袋內，並以白色棉紙包裹，從外觀上實無法知悉該包東西為毒品，「扁頭」並未告知丙○○上開手提袋內裝有一千顆Ｋ─他命，丙○○在警詢中僅承認上開物品係由其交付乙○○，尚難以此遽認「扁頭」有告知丙○○該手提袋內所裝之物為Ｋ─他命，況丙○○在警詢中已明確表示僅是單純與乙○○等一同南下高雄遊玩，而非代「扁頭」南下負責收取買賣價金，原判決竟以該警詢筆錄作為認定丙○○共同販賣Ｋ─他命之判斷依據，顯有所載理由矛盾之違法。㈡、乙○○、甲○○雖於警詢及偵查中均供稱丙○○南下係為了處理買賣毒品事宜及負責收錢，惟乙○○稱丙○○應該知道「扁頭」委託轉交之東西為搖頭丸，甲○○卻表示不曉得丙○○是否知悉；乙○○稱在車上未與丙○○談及收錢之事，甲○○表示乙○○有問丙○○收錢之事，乙○○與甲○○所為不利於丙○○之供述相互矛盾，顯見乙○○、甲○○所稱丙○○南下係負責收錢，並非事實。甲○○於第一審時改稱丙○○應該知道「扁頭」所交付者為搖頭丸，及在車上其有向丙○○詢問有關收錢之事云云，前後供述不一，顯係因丙○○已獲交保，而其仍在羈押中，心生不滿，且其與乙○○有可能為脫免自己之罪責，才故為不利丙○○之陳述，原判決竟採乙○○、甲○○有瑕疵之供述，據為不利丙○○之認定，顯有判決不適用法則之違法。㈢、「扁頭」所交付之兩包毒品，係由甲○○分二次藏放，丙○○上車時，「扁頭」先前上車時所放置之餅干盒已由甲○○藏放在後座椅背而不在後座椅上，倘「扁頭」有交代丙○○南下負責販賣毒品予「捲仔」之事，亦應會告知其已先放一餅干盒在車上，而丙○○上車時未看到餅干盒，亦應會問及，何以丙○○上車時僅是將「扁頭」所交付之手提袋轉交乙○○，而未詢問該餅干之事？甲○○稱其將「捲仔」之聯絡電話告訴「扁頭」，由「扁頭」與「捲仔」自行聯絡買賣事宜，倘「扁頭」有交代丙○○南下處理販賣毒品之事，「扁頭」亦應會將「捲仔」之聯絡電話告知丙○○，並由丙○○直接聯絡「捲仔」，為何在高雄始終均由甲○○聯絡？甲○○、乙○○均稱係向「扁頭」購買搖頭丸ＭＤＭＡ，而「扁頭」所交付者卻為Ｋ─他命，而非ＭＤＭＡ，此應屬買賣詐欺，倘「扁頭」確有告知丙○○所轉交為Ｋ─他命，則丙○○為避免因買方識破遭受不測，應會斷然拒絕，益證「扁頭」並未告知所轉交為Ｋ─他命，丙○○南下高雄僅單純遊玩。原審對上開有利丙○○之事證，未予審酌，復未說明不予採納之理，由有判決不備理由之違法。㈣、販賣ＭＤＭＡ與販賣Ｋ─他命，兩者罪名不同，雖扣案之一千九百十九顆毒品經檢驗為第三級毒品Ｋ─他命，然乙○○及甲○○始終表示欲向「扁頭」購買之毒品為搖頭丸，丙○○代「扁頭」交付予乙○○者，既為Ｋ─他命而非搖頭丸，則其轉交之行為應非屬販賣第二級毒品搖頭丸罪之構成要件行為，亦無代為收受價金之行為，應不購成共同販賣第二級毒品罪。丙○○實際代為轉交者固為第三級毒品Ｋ─他命，惟其與「扁頭」並無販賣Ｋ─他命之犯意聯絡，亦即無販賣Ｋ─他命之意圖，應認僅成立單純持有，而毒品危害防制條例對於單純持有第三級毒品，並未加以處罰，詎原審僅因所查扣之毒品經檢驗結果為Ｋ─他命，即認丙○○應成立共同販賣第三級毒品罪，顯有判決適用法則不當之違法云云。
惟查：原判決綜核乙○○、甲○○於警詢及偵查中供承甲○○確經由乙○○之聯絡，向「扁頭」表示欲購買二千顆Ｋ─他命，「扁頭」即於約定時地先將約一千顆Ｋ─他命交予甲○○，嗣隔半小時後，「扁頭」再囑丙○○攜另約一千顆之Ｋ─他命前往交貨，並要丙○○隨同甲○○等人南下高雄收款，及甲○○在原審供稱當初「扁頭」叫丙○○南下高雄收錢等語；暨證人林仁傑在第一審及原審之證詞，扣案之Ｋ─他命二十包共計一千九百十九顆，卷附高雄醫學大學附設中和紀念醫院第0000000號檢驗報告單及查獲所攝照片十二張等證據，並參酌全案其餘卷證資料，本於事實審法院職權之推理作用，認定乙○○、甲○○與「捲仔」，及丙○○與「扁頭」，分別有共同販賣第三級毒品Ｋ─他命之犯行，已詳細說明其理由。對於乙○○辯稱：伊自己要買五顆Ｋ─他命，才打電話給「扁頭」，因甲○○之朋友託他買Ｋ─他命，所以甲○○將電話接過去聽云云；甲○○辯稱：Ｋ─他命是高雄「捲仔」的朋友要買的，伊將「扁頭」之電話給該高雄之朋友，由該朋友自己與「扁頭」聯絡，伊僅是到高雄玩而已，並未販賣Ｋ─他命云云；丙○○辯稱：「扁頭」叫伊將袋子交給乙○○、甲○○，袋子由甲○○收起來，伊不知裏面裝何物，當時是隨乙○○、甲○○到高雄玩，並非去收取販賣該批毒品之款項云云，如何之不足採信，亦已詳加說明及指駁。其採證認事，從形式上觀察，並無違背法令之情形。上訴意旨對原審之論斷，究有何違背經驗法則或論理法則等違法情形，亦未依據卷內資料為具體之指摘。且查：㈠、有罪科刑或免刑之判決，法院得就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條，為刑事訴訟法第三百條所明定；此所謂得就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條，係指法院於不妨害事實同一之範圍內，即得自由認定事實適用法律而言，倘法院所認定之事實，與起訴之基本社會事實相同，即有其適用。本件檢察官就起訴之犯罪事實所引應適用之法條雖為毒品危害防制條例第四條第二項販賣第二級毒品罪，惟其起訴之犯罪事實係認甲○○、乙○○共同向「扁頭」以每顆一百五十元販入二千顆毒品，而於九十一年六月二十二日二十二時及同日二十二時三十分在台北縣中和市○○路東帝士大樓前，分別由「扁頭」交付約一千顆及「扁頭」囑由丙○○交付約一千顆（二次共計一千九百十九顆）之粉紅色錠劑等情，雖起訴書就上開買賣標的物記載為第二級毒品ＭＤＭＡ，惟經第一審送請檢驗後，既認係屬第三級毒品Ｋ─他命，因上開扣案之一千九百十九顆粉紅色錠劑本即為上訴人等於前揭時地進行毒品交易之特定買賣標的物，渠等販賣本件毒品之基本犯罪事實自屬相同，原審認定上訴人等係販賣Ｋ─他命又未軼出前開起訴之犯罪事實範圍，自得變更起訴法條而逕行論以毒品危害防制條例第四條第三項之罪刑，要無判決不適用法則之違法。㈡、刑事法上之販賣行為，祇須以營利為目的，將標的物販入或賣出，有一於此，其犯罪行為即為完成。而所謂賣出，自應以標的物已否交付為斷，茍標的物已經交付，縱令買賣價金尚未給付，仍應論以販賣既遂罪。「扁頭」及丙○○於上開時地既已分別將各約一千顆Ｋ─他命交付甲○○、乙○○共同收受，而移置於甲○○等實力管領下之狀態，即令甲○○等尚未給付買賣價金，上訴人等販賣Ｋ─他命之行為自均已完成，原判決認甲○○、乙○○係共同販賣第三級毒品既遂，自無適用法則不當之可言。㈢、原判決已說明其就案內所有證據，本於調查所得心證，分別定其取捨，而憑以認定乙○○、甲○○在警詢中就販入之毒品，無論係稱快樂丸或搖頭丸，均指本件扣案之Ｋ─他命而言，及乙○○、甲○○分別在警詢、檢察官偵查與原審供稱渠等向「扁頭」洽購二千顆Ｋ─他命，由「扁頭」先交付約一千顆後，再囑丙○○另送交其餘約一千顆Ｋ─他命並著由丙○○隨同渠等南下高雄收取價款等情為可採信，暨「捲仔」推由乙○○、甲○○大量購買Ｋ─他命，係供營利販賣之用，且與乙○○、甲○○為共同正犯等之依據及理由，此係事實審法院採證認事之職權行使，難謂有違反證據法則、判決不備理由，或應於審判期日調查之證據而未予調查之情形。㈣、證據之取捨，為事實審法院之職權，原判決既認乙○○、甲○○前揭供述為可採信，並據為認定丙○○係代「扁頭」交付Ｋ─他命予乙○○、甲○○而與「扁頭」共同販賣Ｋ─他命之論證，當然排除甲○○曾稱不曉得丙○○是否知悉手提袋內之物為Ｋ─他命，及丙○○在第一審指稱其將手提袋交予乙○○時，乙○○似感錯愕並詢問是什麼東西等之陳述，原審對此部分雖漏未說明其併為不可採取之理由，因尚不足以動搖原判決認定犯罪事實之基礎，於判決自不生影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，尚難據為適法之第三審上訴理由。㈤、原審已依乙○○之聲請（見原審卷第六二頁），向中華電信股份有限公司台灣南區電信分公司調閱（00）0000000號電話（即高雄市政府警察局刑事警察大隊偵二隊五分隊公務電話）及向和信電訊股份有限公司調閱0000000000號、向遠傳電信股份有限公司調閱0000000000號行動電話（均為甲○○所稱「捲仔」使用之電話）等之通聯紀錄（見原審卷第六五頁、第六七頁、第九五頁），據覆（00）0000000號公務電話及0000000000號行動電話部分，因均已逾保存期限而無法提供（見原審卷第一二二頁、第一二四頁），而0000000000號行動電話之通聯紀錄自九十一年六月二日起至同月二十三日止則均無與
（00）0000000號公務電話通話之任何資料（見原審卷第九七頁），顯見所謂本件係「捲仔」向林仁傑提供線報，乃警方為求辦案績效而著由「捲仔」向甲○○佯稱要販賣Ｋ─他命之創造犯意型之陷害教唆云云，僅屬上訴人片面主觀之說詞，殊非得據為上訴第三審之適法理由。又綜觀原審全卷，並無上訴人等主張周承勳與本件販賣Ｋ─他命有關，並請求調查任何證據及應為如何調查之資料，竟於原審判決後，上訴於第三審之法律審時，方指摘原審未傳喚周承勳予以調查為違背法令，即顯非依據卷內資料而為指摘。其餘上訴意旨所執各詞，原判決或已在理由中論斷綦詳，並無上訴意旨所指之違法情形；或係以自己主觀之說詞，就原審採證認事之職權行使或與犯罪構成要件無涉之枝節漫為單純之事實上爭辯，依首開說明，自難認係適法之第三審上訴理由。其等之上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十四年十二月十五日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官謝俊雄
法官陳世雄法官魏新和法官吳信銘法官徐文亮本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十四年十二月二十一日
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