裁判字號：臺灣新北地方法院91年聲字第399號民事裁定
裁判日期：民國91年09月24日
臺灣板橋地方法院民事裁定九十一年度聲字第三九九號
聲請人即債權人獅子油脂股份有限公司法定代理人甲○○
乙○○丁○○右當事人間聲請發還擔保金事件，本院裁定如左：
主文聲請駁回。
聲請程序費用由相對人負擔。
理由
一、本件聲請意旨略以：聲請人與相對人間請求通行權事件，聲請人前依鈞院八十一年度全明字第五三一號民事裁定，為擔保假處分，提供擔保金新臺幣壹佰貳拾柒萬元，並以八十一年度存字第五三五號提存事件提存在案。茲因聲請人業於撤銷假處分裁定及撤回假處分之執行後，以存證信函催告相對人於函到後二十日內行使權利，惟相對人迄今尚未對聲請人主張任何權利，為此爰依民事訴訟法第一百零四條第一項第二款之規定，狀請鈞院裁定准予發還擔保金等語，並提出本院八十一年度全明字第五三一號民事裁定、八十一年度存字第五三五號提存書、八十九年度全聲字第三六二號民事裁定暨確定證明書、八十九年度聲字第一三五一號民事裁定暨確定證明書、民事執行處九十年度民執全明字第三九一號通知書、存證信函各一件、收件回執五件、退回信封二件（以上均影本）為證。
二、按返還擔保金，依民事訴訟法第一百零六條準用第一百零四條之規定，須符合：㈠應供擔保之原因消滅者。㈡訴訟終結後，供擔保人證明已定二十日以上之期間，催告受擔保利益人行使權利而未行使者之要件，法院始得裁定返還擔保金。至所謂訴訟終結，在因假扣押或假處分所供擔保之情形，因該擔保係為保障受擔保利益人因不當假扣押或假處分所受損害而設，倘執行法院已依假扣押或假處分裁定實施假扣押或假處分之執行，則在供擔保人撤回假扣押或假處分之執行前，受擔保利益人所受損害仍可能繼續發生，損害額既未確定，自無強令其行使權利之理。故在假扣押或假處分所供之擔保，供擔保人依民事訴訟法第一百零六條準用同法第一百零四條第一項第二款之規定，聲請以裁定命返還其擔保金之場合，必待供擔保人已撤回假扣押或假處分之執行，始得謂與民事訴訟法第一百零四條第一項第二款之「訴訟終結」相當，而得依該條款行使定期催告之權利。因此，訴訟終結後定二十日以上期間之催告，既屬法定要件，則催告必須在訴訟終結之後，否則不生催告之效力（最高法院八十六年度台抗字第五三號、八十七年度台抗字第四五四號裁定可資參照）。
三、經查，本件聲請人與相對人間假處分裁定經本院以八十九年度全聲字第三六二號准予撤銷並確定在案，此有聲請人提出之裁定書暨確定證明書影本附卷可稽；又聲請人亦已撤回假處分執行程序，此經調閱本院八十一年度全明字第五三一號、八十一年度民執全明字第三九一號保全程序暨執行卷查明屬實，是本件訴訟業已終結無誤。惟查，聲請人固於民國（下同）八十九年十一月三十日五股郵局第三三三號存證信函催告相對人丙○○○等七名就擔保金行使權利，其中相對人丙○○○、戊○○、己○○等三名因遷移新址不明，無法送達，經本院八十九年度聲字第一三五一號裁定准予對相對人丙○○○等三名公示送達在案，然聲請人係於九十年十一月一日始提出撤回假處分執行之聲請，是以聲請人上開對相對人行使權利之催告，並非於訴訟終結後所為，自不生合法催告之效力。
四、次查，聲請人雖於撤回假處分執行而使訴訟終結後，另以九十年十一月三十日五股中興路郵局第三八六號存證信函定二十日以上之期間催告相對人丙○○○等七名行使權利，然其中對相對人丙○○○、己○○等二名之送達皆經郵局以「原址查無其人」為由退回，而聲請人迄未就該二人再為公示送達之聲請，其送達並不合法。故聲請人於訴訟終結後合法催告相對人行使權利前即遽為返還擔保金之聲請，於法不合，應予駁回。
五、依民事訴訟法第七十八條、第九十五條，裁定如主文。中華民國九十一年九月二十四日
臺灣板橋地方法院民事第二庭
法官許必奇右為正本係照原本作成。
如對本裁定抗告須於裁定送達後十日內向本院提出抗告狀。
中華民國九十一年九月二十四日
書記官許清琳