裁判字號：臺灣高等法院高雄分院102年上訴字第1218號刑事判決
裁判日期：民國103年01月21日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決102年度上訴字第1218號上訴人即被告 吳啓明 選任辯護人 謝以涵 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院10
2年度訴字第536號中華民國102月年10月25日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署101年度偵字第29481、3369
3號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
吳啓明無罪。
理由
一、公訴意旨略以：上訴人即被告吳啓明（下稱被告）明知海洛因及甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第
1款、第2款所列之第一、二級毒品，未經許可不得販賣，竟分別基於販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於：㈠民國101年10月4日21時37分許，先由 潘螢蓁 以門號0000000000號行動電話撥打被告所使用門號0000000000號行動電話相約見面後，被告即在其位於高雄市○○區○○街○○號4樓住處，以新臺幣（下同）5,500元之價格，將其於不詳時、地向不詳對象販入之海洛因中0.8公克販賣予潘螢蓁，同時以1,000元之價格，將其於不詳時、地向不詳對象販入之甲基安非他命中0.38公克販賣予潘螢蓁。㈡
101年10月6日18時20分許，先由潘螢蓁以門號0000000000號行動電話撥打被告所使用門號0000000000號行動電話相約見面後，被告即在其位於高雄市○○區○○街○○號4樓住處，以3,000至5,500元之價格，將其於不詳時、地向不詳對象販入之海洛因中之不詳數量，販賣予潘螢蓁。因認被告涉犯毒品危害防制條第4條第1、2項之販賣第一、二級毒品罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，刑事訴訟法第154條第2項及第310條第1款分別定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用，且毋庸於判決理由內，特別說明其證據能力之有無（最高法院100年度台上字第2980、4761號判決意旨參照），本判決以下引用之證據，因本院審理結果認不能證明被告犯罪（詳如下述），茲不予特別說明證據能力之有無，逕採為證據使用。
三、按認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論係直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在時，即難為有罪之認定。最高法院52年台上字第1300號、76年度台上字第4986號判例可資參照。再按依毒品危害防制條例第17條第1項規定，施用毒品行為人供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。是施用毒品者所為毒品來源之證言，係有利於己之陳述，其憑信性於通常一般人已有所懷疑，縱自形式上觀察，並無瑕疵，為防範購毒者圖免刑責而虛偽作假，仍須有足以確信為真實之補強證據，以擔保其證言之憑信性，始得採為判斷之依據。且所謂必要之補強證據，固不以證明販賣毒品犯罪構成要件之全部事實為必要，但仍須與施用者之指證具有相當之關聯性，經與施用者之指證綜合判斷，已達於通常一般人均不至有所懷疑，而得確信施用者之指證為真實者，始足當之（最高法院102年度台上字第1939號判決參考）。
四、本件公訴人認被告涉有前開販賣毒品罪嫌，無非係以證人潘螢蓁之證述、臺灣高雄地方法院101年度聲監字第1492號通訊監察書、0000000000號行動電話通訊監察譯文、扣案之海洛因13包、甲基安非他命1包、法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書、高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告在卷可稽，為其主要論據。訊據被告堅詞否認有何上開犯行，辯稱：伊雖有於譯文所示時間與潘螢蓁聯絡，並於聯絡後見面，但伊沒有販賣甲基安非他命及海洛因給潘螢蓁；且潘螢蓁之前曾有誣指他人販賣毒品而經法院判處誣告罪確定，於原審交互詰問時，關於交易次數、地點等之陳述，均結結巴巴、前後反覆、避重就輕，是其證詞難以確信為真實等語。
五、經查：㈠證人潘螢蓁於警偵訊、原審審理時固均證稱被告有於上開時
間、地點販賣甲基安非他命、海洛因給伊，然證人潘螢蓁就其與被告交易過程之陳述卻有前後不一之情：①於101年10月9日警詢中謂：我所持有之海洛因、安非他命毒品來源，是向高雄市○○區○號「大胖仔」（按：即被告）購買的。我都以0000000000電話打給「大胖仔」的0000000000號聯絡後，再到他家附近交易；我們交易有4-5次等語（高市警旗分偵移字第00000000000號卷【下稱警二卷】第9、10頁）；②於101年11月15日警偵訊時則謂：我與「大胖仔」之吳啓明認識已經2年多了，這2年多的時間都是向吳啓明購買的，至今向吳啓明購買毒品之次數已經算不清楚了，每3至
4天就會前往向他購買1次毒品，所以購買的日期跟時間也記不清楚了等語（警二卷第14、15頁、101年度偵字第2948
1號卷【下稱偵一卷】第41頁反面）；③於原審審理時則謂：只有跟被告買這2次等語（原審訴字卷第68頁、第71頁反面）。證人潘螢蓁先稱購買4-5次，後改稱買了2年多，每
3-4天就會買一次，再改稱只買2次，其前後陳述大相逕庭，實有疑議。
㈡又查關於證人潘螢蓁與被告如何相識一節，證人潘螢蓁於警
詢中謂：是綽號「 器仔 」的男子（按：即 李玉器 ）帶我去認識被告，認識2年多了」等語（警二卷第14頁），然李玉器於102年1月4日警詢中卻陳稱：與潘螢蓁認識半年，與被告認識一個月，是跟著潘螢蓁一同前往被告住處時認識的等語（偵一卷第61頁反面）。證人潘螢蓁所述亦與其所指之介紹人李玉器之陳述不合，是其證言之憑信性，要非無疑。
㈢再查證人潘螢蓁係於101年10月8日18時20分，為警查獲販
賣毒品，經警帶回分局製作筆錄，於101年10月9日第二次警詢時自白有販賣毒品之事實，並指認被告有販賣毒品給伊等語（警二卷第5至10頁），嗣證人潘螢蓁販賣毒品之事實經檢察官提起公訴，並經原審法院以102年度訴字第232號判決有罪確定，於該案中，法院並因其供出本案被告為販毒之上游，而援引毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑，此有102年度訴字第232號判決書在卷可憑（原審審訴卷第30至35頁），是證人潘螢蓁是否為圖謀減輕其刑之利益而指訴被告係販賣毒品予伊之人，已非無疑。綜上所述，證人潘螢蓁所述實有可疑，從而仍須有足以確信為真實之補強證據，以擔保證人潘螢蓁證言之憑信性，始得採為判斷之依據。
㈣檢察官雖復舉通訊監察譯文之內容為憑；然101年10月4日
21時37分渠等2人之通話內容為：「A（即潘螢蓁，下同）：我在你這邊了、B（即被告，下同）：你自己一個人來、
A：對、B：好等一下」，又101年10月6日之通話內容為：①18時20分：「A：我到了、B：到了就按電鈴、A：按電鈴、B：對啦、A：呼」、②18時23分：「A：我按電鈴沒有人要幫我開門、B：你繼續按，我叫人家幫你開啦、A：好啦」、③18時39分：「B：下來啦我在樓下、A：好」、④19時49分：「B：雞巴，你剛才帶人家上來喔、A：呼，對啊，我要跟你講的時候你就掛掉了、B：沒有啦，那有這樣的、A：啊、B： 安仔麥 通啦、A：我知道啦，你7仔有跟我講了、B：再怎麼樣，他也只能在外面附近，不可以帶來這裡、A：好啦，我知道、B：如果這樣子大家不就都可以來了、A：好啦」，此有通訊監察譯文在卷可憑（偵一卷第105、113頁）。查上開通話內容僅有相約見面，及被告指責潘螢蓁帶人前往之詞，並未未見有交易毒品之相關陳述或暗語，該陳述實難認確與被告販賣毒品有關，無從作為潘螢蓁證言之補強證據。
㈤證人李玉器於102年1月4日警詢中雖稱：我有跟著潘螢蓁
前往被告住處購買毒品等語（偵一卷第61頁反面），然於同年月9日檢察官偵訊時即改稱：101年10月初有陪潘螢蓁去找被告，但潘螢蓁去做什麼我不曉得，「好像」是去買毒品，因為潘螢蓁身上沒有海洛因等語（偵一卷第66頁反面），從而證人李玉器警詢所述應係其臆測之詞，本院自難依此傳聞證據，逕認被告有販賣毒品予潘螢蓁。況證人潘螢蓁於偵訊時謂：101年10月4、6日，李玉器並沒有陪我去找被告等語（偵一卷第98頁），從而李玉器前開警詢之供述，亦無從作為本件檢察官起訴事實之佐證。
㈥扣案之甲基安非他命、海洛因數量固然很多，然被告辯稱係
供自己施用，而被告為警查獲時經警採集之尿液，送檢驗結果，亦呈甲基安非他命、嗎啡陽性反應，此有毒品案件嫌疑人代號與真實姓名對照表、正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告附卷可稽（高市警林分偵字第00000000000號卷【下稱警一卷】第26頁、101年度偵字第31615號卷第17頁），是被告上開辯解尚非不可採信。又被告係於101年10月25日17時10分為警查獲，是時距離潘螢蓁指訴被告販賣毒品之時間即同年月4、6日，將近20日，而被告稱扣案之毒品係於101年10月24日分向「獨眼」、「 阿牛 」購入，此事實亦經檢察官認定屬實據以提起公訴，並經原審判決有罪在案（詳本案起訴書及原審判決書），可徵扣案之毒品與檢察官起訴被告販賣毒品予潘螢蓁之犯行亦無關聯性，故本院無從據此作為被告販賣毒品之佐證。
㈦被告為警查獲時，於其家中扣得之帳冊雖有記載「綽號」、
「金額」等字（本院卷第74至81頁），然其上並無關於潘螢蓁或其綽號「三八仔」之紀錄，故該帳冊亦無從作為本案之補強證據。
㈧綜上所述，被告前開所辯，應屬可採，從而公訴人所持之前
開論據，均無法採為認定被告犯罪之證據；此外，復查無其他積極證據足資證明被告有何販賣第一、二級毒品之犯行，被告被訴販賣毒品罪自屬不能證明。
六、原審未詳為推求，遽為論罪科刑之判決，即有未恰，被告執此聲明上訴，指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決撤銷改判，並為被告無罪之判決。
七、被告及其辯護人雖聲請傳喚潘螢蓁再次到庭作證，並請求勘驗原審詰問潘螢蓁時之錄音內容以證明潘螢蓁有心虛之情（本院卷第49頁反面至第50頁）。然查證人潘螢蓁業於原審經被告及其辯護人行交互詰問，辯護人復未能提出有何其他待證之新事實，是本院認無再予傳喚之必要；至於證人潘螢蓁前後證述反覆不一之情，業據原審記明於筆錄內，而有無心虛之情，是個人主觀之感受，實難從勘驗中得其心證，故亦無調查之必要。爰依刑事訴訟法第163條之2第2項第2、
4款駁回其聲請。
八、被告持有第一、二級毒品經判刑部分（即原審事實㈢㈣），未據被告提起上訴（本院卷第48頁反面、第67頁反面）而確定。又檢察官起訴被告於101年10月25日（檢察官誤載為12月）販賣甲基安非他命予林峰全部分，原審認無證據證明，並敘明因此部分若有罪與持有第二級毒品經判決有罪部分有實質上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知，從而此一販賣犯行因檢察官及被告均未對持有第二級毒品有罪部分提起上訴，亦因而確定，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官張益昌到庭執行職務。
中華民國103年1月21日
刑事第五庭審判長法官曾永宗
法官陳松檀法官李淑惠以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國103年1月21日
書記官陳慧玲