裁判字號：最高法院94年台上字第4615號刑事判決
裁判日期：民國94年08月25日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十四年度台上字第四六一五號
上訴人台灣高等法院台南分院檢察署檢察官被告甲○○
之2號（另案在台灣台南監獄執行中）上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十四年六月十四日第二審更審判決（九十四年度上更㈠字第二一三號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十二年度營偵字第一八二、九十二年度偵字第四九六六號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件檢察官上訴意旨略稱：㈠、被告甲○○與施東良共同販賣海洛因與證人 鄭安妮 施用，業據鄭安妮於第一審證稱：……警方要伊打電話給賣伊毒品的人，後來伊在警方車上打電話給綽號「土豆」者說要買毒品，並約在萬吉日本料理店附近，當時應該是被告拿毒品來的，……後來被告帶警方到「土豆」住的地方，警方將伊等抓到白河分局，在分局伊有看到「土豆」及被告，伊有指認他們，被告就是幫「土豆」送毒品之人，伊等當時是坐在偵防車，在萬吉日本料理店及他們住的那棟大樓附近，警方有看到人，就問伊是不是這個人，伊就告訴警方說就是那個人（即被告）……警方就去抓人，伊是向「土豆」買毒品，「土豆」沒有辦法拿來的時候會叫被告拿毒品過來，被告拿毒品給伊時，伊有將錢交給被告；鄭安妮於原審更審前亦供稱：被告送藥（即海洛因）給伊包括一月二十八日總共三次等語。又共同被告施東良於第一審羈押訊問中亦供承：伊有販賣毒品，因為伊腳不方便，被告幫伊運送毒品給別人等情。而被告於第一審羈押訊問中亦坦承：係施東良在販賣毒品，因為他腳受傷，賣毒品不方便，就請伊幫他送去，都是他叫伊跟人家收多少錢，伊就幫忙收，伊幫施東良收錢約十來次等語。被告、施東良上開於審判外向法官之陳述，依刑事訴訟法第一百五十九條之一規定可得為證據，並核與被告於警詢中之供述大致相符，堪認被告確有檢察官所指之犯行，原判決為被告無罪之諭知，於法有違。㈡、販賣毒品之人為避免人贓俱遭查獲之危險性，鮮有將毒品隨身攜帶於身上者，原判決論斷苟證人鄭安妮供稱：民國九十二年一月二十八日，警方即要求伊打電話與施東良佯稱購買毒品，並立即分成二組人馬，一組人馬前往交易地點埋伏，一組在施東良租住處附近埋伏，於當日下午二時二十分許，警員見被告自施東良前開租處大門出來，經伊指認被告係代施東良交易毒品之人後，警員隨即上前逮捕被告等情，係屬事實。則衡情警方應在被告身上搜獲得海洛因，然本件警方係在施東良租住處查獲海洛因一包，並未在被告之身上查獲有海洛因，因而為有利於被告之論斷，核與經驗法則有違等語。
惟查原判決以公訴意旨略稱：施東良因車禍受傷而不良於行，被告自九十二年一月二十一日起至同年月二十八日止，與施東良共同基於意圖販賣第一級毒品海洛因營利之概括犯意，連續十餘次，先由施東良與購毒者聯絡交易時間、地點及數量後，將海洛因交付與被告持往約定之交易地點，除交付海洛因與購買者外，並代收價款新台幣（下同）五百元、一千元、二千元不等後轉交施東良，嗣於九十二年一月二十八日下午二時二十分許，經警在台南市○○○街○號五樓查獲施東良及被告，並扣得海洛因一包（淨重一‧五公克，含袋重二‧一九公克）、施東良所有供販賣毒品所用之電子秤一台及未使用過之夾鍊袋一大包等情。因認被告涉犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪嫌。訊據被告否認有何前揭犯行，辯稱：施東良因腳受傷，伊僅幫忙接送其至醫院診療等語。按被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第一百五十六條第二項定有明文。檢察官指被告有代施東良送海洛因與其他不特定購買者，並代為收取販賣海洛因之價款等犯行，係以被告於警詢、檢察官偵查之自白，及被告與施東良於第一審為羈押訊問時之自白，為其主要論據。然檢察官並未指明被告等究於何時地，販賣多少數量及價錢之海洛因與何人，亦未舉出其他證據用以證明被告等上開自白各情確與事實相符，自不得僅憑被告與施東良之上開自白，即認定被告確有前揭犯行。又苟證人鄭安妮供稱：九十二年一月二十八日，警方即要求伊打電話佯稱要向施東良購買毒品，並立即分成二組人馬，一組人馬前往交易地點埋伏，一組在施東良租住處附近埋伏，於當日下午二時二十分許，警員見被告自施東良前開租處大門出來，經伊指認被告係代施東良交易毒品之人後，警員隨即上前逮捕被告等情，係屬事實。則衡情警方應在被告身上搜獲得海洛因，然本件警方係在施東良租住處查獲海洛因一包，並未在被告之身上查獲有海洛因，尚難以鄭安妮上開供述各情為不利被告之認定。另鄭安妮於第一審及原審更審前審理中，其就購買海洛因之次數及金額等，先後之供述不盡一致，且就販賣海洛因之時間及地點等亦語焉不詳，尚不能以之為不利被告認定之依據。此外，亦查無其他證據足資證明被告有公訴意旨所指之犯行，自屬不能證明被告犯罪。因而撤銷第一審關於被告部分之判決，改判諭知被告無罪，已說明其論斷所憑之依據及理由，從形式上觀察，並無違背法令之情形。按證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權；苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敍其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，而據為提起第三審上訴之合法理由。原審綜合斟酌前述各項事證，論斷說明本件不能證明被告有檢察官所指之犯行等情，乃屬其採證職權之合法行使，不容任意指為違法。按檢察官就被告犯罪事實，有舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第一百六十一條第一項定有明文。且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即不能遽為不利被告之認定。原判決已論斷說明檢察官所舉之證據，尚不足以證明被告確有公訴意旨所指之犯行，檢察官上訴意旨就原判決為論斷說明之事項，徒憑己意另為不利被告之推論，並非有據。檢察官上訴意旨就原審取捨證據論斷事實之職權行使，暨原審已調查說明之事項，漫加指摘與經驗法則有違云云，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十四年八月二十五日
最高法院刑事第二庭
審判長法官董明霈
法官林茂雄法官張祺祥法官呂永福法官吳三龍本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十四年八月三十一日
Ａ