裁判字號：臺灣高等法院96年上訴字第4890號刑事判決
裁判日期：民國97年03月11日
裁判案由：殺人未遂等
臺灣高等法院刑事判決96年度上訴字第4890號上訴人即被告甲○○選任辯護人 邱群傑 律師
許卓敏 律師 賴志凱 律師上訴人即被告乙○○法律扶助選任辯護人 林志輝 律師上列上訴人等因殺人未遂等案件，不服臺灣台北地方法院96年度訴字第195號，中華民國96年9月29日第一審判決（起訴案號：臺灣台北地方法院檢察署95年度偵字第20533號、95年度偵緝字第2214號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○、乙○○殺人未遂暨執行刑部分均撤銷。
甲○○共同連續殺人未遂，處有期徒刑柒年。
乙○○共同殺人未遂，處有期徒刑伍年貳月。
事實
一、甲○○因隙欲找 蘇建發 談判，即與 胡鴻文 、乙○○基於共同剝奪他人行動自由之犯意聯絡，於民國（下同）93年6月6日下午，由胡鴻文駕駛甲○○所購買之贓物即黑色休旅車（起訴書誤載為自小客車），懸掛偽造之6887-FW車牌（甲○○行使偽造特種文書及故買贓物部分業經臺灣宜蘭地方法院95年重訴字第3號判決分別判處有期徒刑一年、八月確定），搭載甲○○、乙○○，自臺北市○○區○○○路、歸綏街口出發一路尾隨蘇建發。當日下午18時許，渠等跟蹤蘇建發至臺北市○○區○○街○巷○○弄3之1號時，見四下無人，甲○○與乙○○乃分持前開RUGER廠9釐米制式手槍（甲○○持有制式手槍及子彈部分業經臺灣宜蘭地方法院以95年重訴字第3號判決及本院96年度上重訴字第55號判決判處有期徒刑在案）及玩具手槍1把下車，分別由甲○○持上開手槍對著蘇建發、乙○○拿玩具手槍抵住蘇建發腹部，欲強押蘇建發上車，蘇建發見狀乃奮力抵抗，此時甲○○基於殺人之概括犯意，乙○○並與甲○○基於共同殺人之犯意聯絡，因蘇建發抓住甲○○之右手腕後下壓，甲○○隨即開槍射擊蘇建發，擊中蘇建發之左腳大拇指，並再推蘇建發欲將其推入車內，蘇建發仍不從，乙○○即以其所持有玩具手槍之槍托敲擊蘇建發頭部，蘇建發頭部當場流血，甲○○及乙○○要再將蘇建發推入車內，蘇建發仍奮力掙脫，甲○○又再開2槍，但未擊中，此時在上址屋內之 陳彥騰 （原名 陳生宜 ）聞聲出來，甲○○竟承前殺人之概括犯意，轉身朝該屋之門口開槍射擊一發，而當時站在門口之陳彥騰亦因此胸口中彈，蘇建發藉機推開甲○○而逃逸，甲○○及乙○○在後追趕，甲○○並繼續朝蘇建發接續擊發3槍，但皆未擊中，蘇建發逃脫後，甲○○與乙○○隨即搭乘胡鴻文駕駛接應之前開黑色休旅車逃逸。嗣蘇建發、陳彥騰經送醫急救後始倖免於死，並經警至現場處理，在現場採獲已擊發之制式子彈彈殼5顆及彈頭5顆（甲○○、乙○○及胡鴻文妨害自由部分均已判處罪刑確定）。
二、案經臺北市政府警察局中山分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：按「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查證人丙○○、 熊培鈞 、 徐智星 於警詢時之證述，雖屬被告以外之人於審判外之陳述，被告2人及其辯護人並未於言詞辯論終結前聲明異議，爰審酌渠等審判外之陳述作成時之情況，及其他非供述證據，均無違法取得或顯不可信之情事，揆諸前揭規定，自得為證據。
貳、有罪部分：
一、訊據上訴人即被告甲○○、乙○○2人均否認有何殺人未遂犯行，並分別辯稱：
㈠被告甲○○固坦承被害人蘇建發、陳彥騰所受之槍傷是其所
造成，然於原審及本院辯稱：被告甲○○並無殺人之犯意及行為，當初去找蘇建發係要談事情，剛開始還有握手說話，因蘇建發之小弟出來口氣不好，被告甲○○才對空鳴槍，爭執中不小心開槍打中蘇建發的腳，而因陳彥騰等約10人有拿武器跑出來，被告甲○○實在不得已在為防衛自己的情況下才開槍，當時距離遙遠沒瞄準便開槍，並無殺人之犯意。且被告甲○○係因和蘇建發拉扯時，子彈掉落，才返回去撿子彈，並沒有要追蘇建發等語。
㈡被告乙○○則於原審及本院辯稱：伊當時不認識被害人2人
，和甲○○並無殺人之犯意聯絡，當時甲○○開槍時，伊亦嚇了一跳，不知甲○○帶真槍，且沒想到他真的開槍。當時甲○○告訴伊說要去談事情，也拿了一把玩具槍給伊，說如果和人談不攏，就拿玩具槍嚇唬對方，而伊會拿玩具槍打被害人蘇建發頭部，也是因為甲○○和蘇建發拉扯，要蘇建發放手所為。發生開槍事件後，伊也很緊張，在慌亂中離開，沒想到事情會這樣等語。
二、惟查：㈠證人即被害人蘇建發於原審審理時具結證稱：「在場3位被
告我只認得甲○○（當庭指認甲○○）。（提示93年警聲搜字第1280號卷第28頁以下、95年偵字第20533號卷第62頁以下）我之前說的話實在。（95年度偵字第20533號卷第42頁照片）逃跑即穿黑色衣服的人應該是我。我當時受有左腳大姆指擦傷及腦部外傷。」等語（見原審96年07月19日審判筆錄）；而證人蘇建發於93年6月9日警詢時證述：「我於93年6月6日約18時許搭乘計程車前往錦州街4巷10弄3之1號欲找朋友時，在該處門前遇到2名持槍歹徒，稱有事情要與我商談並欲強押我上黑色休旅車，我極力反抗與該2人發生拉扯，其中一名歹徒身著白色底藍色短袖Τ恤之男子稱，若不與其上車則要開槍打我，我見狀以雙手抓住該男子持槍之右手腕壓下僵持，該男子隨即開槍擊中我左腳大姆指，另一名著土黃色外套之男子站在我右側，持另一把手槍抵住我右腹部作勢開槍，我放開白衣歹徒手腕轉抓右側歹徒手腕抵制，此時我朋友聽到我在外叫喊，開門察看時即遭該白衣歹徒對空開一槍制止而返回屋內，該白衣歹徒要再將我推入車上，我不從再遭渠持該手槍槍柄重擊後腦，隨即血流如注，該2名歹徒仍要強押我上車，拉扯間該白衣歹徒再開2槍未擊中我，我奮力掙脫2、3步時遭該2名歹徒抓住，此時我聽到我朋友陳生宜自屋內出來吆喝，隨即遭其中一名歹徒開槍射擊，但因我自身難保而未注意是那一名歹徒槍擊，我見右側男子轉身向後，我就將該白衣歹徒推開，向錦州街30巷方向竄逃，當時仍聽見後方有3、4聲槍響，我逃開後即躲入錦州街好樂迪KTV內撥打電話，找朋友來接我，之後前往臺北市馬偕醫院救治，再轉至慶生醫院治療。我不認識或見過該2名歹徒，沒與他人有發生糾紛或仇恨怨隙。案發後，我朋友看電視新聞告知我開槍歹徒之一係綽號『 小金 』之人，另一歹徒我朋友亦不認識。警方現提供我綽號『小金』之甲○○相片，他就是我前述中身著白色底藍色短袖Τ恤之歹徒。我僅知我與2名歹徒拉扯及開休旅車1人，共3人，車上有無搭載他人我並不知道，但是該車開門要推我上車時，我並沒有看到車子後座有其他人。歹徒均沒有告訴我因何事要我上車商談，僅叫我上車再說。全程僅綽號『小金』之甲○○與我對話，且我僅看到綽號『小金』之甲○○有開槍情形。我左腳大姆指遭子彈擦傷而後腦處遭重擊受傷，醫院有縫合10餘針。
」等語（見93年度偵字第21822號第6至10頁）；以及於95年10月20日檢察官偵查時具結證述：「我當時在錦州街4巷10弄3之1號門口時，我要按門鈴進去，甲○○、乙○○就靠過來，2人皆拿槍抵住肚子，要將我押上車，我抵抗不上車，『甲○○壓住我時，對著我要開槍，我當時奮力抵抗撥開甲○○槍枝，但腿部中彈』，我逃跑時，甲○○繼續對我開好幾槍，另外乙○○部分槍枝沒射發。至於開車男子我沒看到。我和甲○○等搏鬥後，上址房子才有人跑出來，其中有人中槍我只知道是綽號『北京』男子中槍。」等語（見95年度偵緝字第2214號卷第19、20頁）。
㈡證人陳彥騰於原審審理時具結證稱：「我之前有在馬偕醫院
、檢察官那裡作過證，所言均實，我不認識在庭被告3人，沒有過節或仇恨。93年6月6日有遭遇槍擊案件，我那天從那邊路過，醒來已經在醫院了。我認識蘇建發。我當時手上沒有拿武器，旁邊附近沒有人跟我走在一起。」等語（見原審96年9月12日審判筆錄）；證人陳彥騰於93年6月11日警詢時證述：「案發當時我在場，現場有我及綽號 蘇董 、 吳鎮邦 3人受傷。我們是遭3名不明男子，其中2名男子持1把手槍攻擊受傷，我只知道蘇建發頭部遭槍打傷，我自己則右前胸遭射中1槍。我是93年6月6日下午約5時左右到達現場，我到現場是要與朋友泡茶聊天，是當天約下午6點多左右，我聽到屋外有吵架聲音就出外察看，就看見2名男子與我朋友蘇董拉扯，那2名男子手裡各拿著1把槍，看見我要走出來，隨即向我開槍，我右前胸中1槍後，我就進入屋內躲避，直到事後朋友以計程車送我去醫院救治。我不認識歹徒，經我親自指證，警方所提供之相片中的甲○○，就是他持槍攻擊我們3人歹徒之一沒錯。我只記得他身高約170公分以上，其他就沒印象。我只認識蘇建發，我沒有和他人發生糾紛或仇恨，也沒聽過蘇建發與他人有仇恨。」等語（見93年度偵字第21822號卷第15至16頁）。
㈢關於當時被害人蘇建發遭2名男子強押，被害人陳彥騰從屋
內出來即遭其中1名男子持槍射中之情，亦有當時在場之證人丙○○於警詢時之證述可資佐證（見93年度偵字第21822號卷第40、41頁）。而關於當時有2名男子在後追趕另一名男子，並開槍射擊之情，亦有當時在場之證人 嚴淑芬 、熊培鈞、徐智星於警詢時之證述可資佐參（分別見原審96年09月12日審判筆錄第8頁，93年度偵字第21822號卷第45頁背面、42至44、49、50頁）。
㈣又被告甲○○及乙○○在開槍打傷被害人蘇建發腿部及以玩
具槍托打傷被害人蘇建發頭部後，蘇建發趁機脫逃，被告甲○○及乙○○猶在後面追趕，被告甲○○還持槍槍口朝前並射擊之情，復有監視錄影畫面及原審勘驗筆錄在卷可考（分別見95年度偵字第20533號卷第39至44頁，原審卷），再者，於前揭槍擊現場所採獲已擊發之制式子彈彈殼5顆及彈頭5顆，經內政部警政署刑事警察局以比對顯微鏡比對法鑑驗比對結果：「送鑑彈殼五顆（編號A至E），經比對顯微鏡比對法比對結果，其彈底特徵紋痕均相吻合，認均係由同一槍枝所擊發，送鑑彈頭5顆其中3顆（編號H、I、J），經比對顯微鏡比對法比對結果，鋮荋線特徵紋痕均相吻合，認均係由同一槍枝所擊發；其餘1顆（編號F），經檢視，其上來復線，磨損嚴重，無法比對；另其餘1顆（編號G），認係鉛心碎片。」之情，有內政部警政署刑事警察局93年07月29日刑鑑字第0930121105號槍彈鑑定書附卷可考（見93年度偵字第21822號卷第59至73頁），此外，並有現場圖、臺北市政府警察局中山分局蘇建發遭槍擊案現場圖、槍擊現場照片共64幀附卷可資佐證（見93年度偵字第21822號卷第75至77、80至111頁），再者，被害人陳彥騰右上腹部有1個1乘1平方公分開放性傷口，依其外觀應為一槍擊傷入口；右後背部上方有1個1乘1平方公分開放性傷口，Ｘ光檢查發現右側血胸及右側第八肋骨骨折，並見一金屬物體疑為子彈位於右側下面胸壁之情，亦有馬偕紀念醫院病歷資料及其96年5月3日馬院醫急字第0960001389號函在卷可按（見原審卷第63頁）。
㈤被告甲○○於95年08月18日警詢時陳稱：「警方出示於93年
6月6日18時4分在臺北市○○區○○街○巷○○弄3之1號前發生之持槍槍擊殺人案照片，該照片中一名穿白底藍袖上衣的持槍男子是我本人，另一名身穿灰色外套、深色長褲之持槍歹徒則是乙○○，而當時開車接應之男子為胡鴻文。因為蘇建發手下與我堂哥間有糾紛，想找蘇建發，大約93年6月2日起我們3人就開車前往歸綏街及重慶北路蘇建發經常出入清茶館等蘇出現，一直到6月6日見蘇建發與友人騎乘機車載他出現，然後蘇建發又獨自坐計程車離開該地後，我們尾隨至案發現場，本案由我主謀，乙○○隨我下車，胡鴻文負責開車。當時我係攜帶2把手槍前往，下車時我只有攜帶1把下車犯案，另乙○○案發時所持之手槍則是1把玩具模型槍，無法擊發，所以現場只有我有開槍，我總計大約開了6至8槍，正確幾槍我不知道。」等語（見95年度偵字第20533號卷第8至15頁）；被告乙○○於95年9月6日警詢時陳稱：「當時係我與蘇建發一直在拉扯，之後被蘇建發掙脫跑掉，甲○○見狀就又朝蘇建發背後開槍，至於開幾槍我已不記得，但是沒打中，隨後我見蘇建發已逃走無法將他順利押上車，我與甲○○就坐上胡鴻文所駕駛之車輛逃逸。我於案發時所持之手槍是玩具模型槍無法擊發，所以現場只有甲○○有開槍。」等語（見95年度偵字第20533號卷第22至29頁），與於95年10月20日檢察官偵查時陳稱：「當天因為下車後甲○○叫蘇建發上車談判，蘇建發不肯上車，所以我跟甲○○要拉蘇建發上車，當時蘇建發不肯，蘇建發跟甲○○拉扯時，我拿玩具槍托敲擊蘇建發頭部。是因為上址突然跑出來多人，甲○○對空鳴槍，後來我跟蘇建發拉扯，沒注意甲○○對何處開槍，但有聽到很多槍聲。我拿的玩具槍是無法擊發，該玩具槍因為敲打蘇建發頭部後裂開、壞掉已經丟棄。胡鴻文當天負責開車接應我們，胡鴻文在巷子口讓我跟甲○○下車，並在旁邊等候我們，接應我們。」等語（見95年度偵緝字第2214號卷第25、26頁）；以及同案被告胡鴻文於95年9月6日警詢時陳稱：「車號0000-00號該車是甲○○交代我駕駛的，車輛是他提供的，於犯案後車輛就還給他了。當時尾隨目標到達案發地後，甲○○及乙○○就下車，而下車後的情形我有看到甲○○拿一支槍，並跟我們跟隨的目標在『車旁』拉扯爭吵，後來甲○○就開槍了，而我大約聽到有開了5、6槍，現場時間約有5、6分鐘，而開槍後他們2人就上我的車。係看新聞以後，我才知道有人受傷。甲○○及乙○○只有指揮我開車而已，而他們開槍以後我也很緊張，也沒有什麼言詞。」等語（北檢95偵20533號卷第31至38頁）可資佐證。由上開供述可知，被告甲○○、乙○○2人事先即已備妥並分持真槍與玩具手槍各1把可資傷人之凶器前往臺北市○○區○○街○巷○○弄3之1號找尋被害人蘇建發，且被告甲○○於被害人蘇建發不肯乖乖就範之際旋即毫無顧忌開槍朝被害人射擊，致使被害人左腳大拇指受有槍傷，並於被害人掙脫逃跑之際尾隨其後再度開槍射擊被害人，另被告乙○○則於被害人掙脫時持玩具槍托重擊被害人頭部，且該玩具手槍並當場裂開、壞掉，更導致被害人後腦縫合10餘針，下手力道之兇殘，已至不顧人死活之地步，顯見兩人就被害人蘇建發部分俱有殺人之故意，是被告2人共同攜帶凶器於押人不成之際，被告乙○○配合甲○○而同萌殺人之犯意，欲致被害人於死乙情，至為明灼。雖被告等上訴均辯稱並無殺人犯意，惟揆諸上開說明，渠等所辯顯係臨訟推諉狡卸之詞，委無可採，又被告甲○○之選任辯護人辯稱本案與被告另案之槍砲案件有牽連關係，應屬同一案件，本件應諭知公訴不受理云云，然本院查，該另案之槍砲案件與本案分屬二事，毫無牽連關係，非屬同一案件，本件當無諭知公訴不受理之餘地，核其所辯，並無可取，另被告甲○○之選任辯護人請求傳喚證人蘇建發、丁○○、陳生宜、嚴淑芬等及調查勘驗當日案發之錄影帶，然此業經原審予以調查勘驗，或已作證明確，均無再傳或調查之必要，至證人丙○○於本院審理時到庭所證，亦不足資為有利被告等之認定，併此敘明。
㈥按殺人罪與傷害罪之區別，應以有無殺人之故意為斷，而殺
人犯意之存否固係隱藏於行為人內部主觀之意思，被害人傷痕之多寡、受傷部位是否為致命部位、傷勢輕重之程度、加害人下手情形、所用凶器為何，並與被害人是否相識、有無宿怨等情，雖不能執為區別殺人與傷害之絕對標準，然仍非不得審酌事發當時情況，觀其行為動機，視其下手情形，佐以其所執凶器、致傷結果等予以綜合觀察論斷。又制式槍枝、子彈威力強大，可輕易取人性命，以被告甲○○、乙○○之年齡及智識程度應知之甚詳，被告甲○○將槍口朝前並射擊，而制式槍枝、子彈，具有強大之殺傷力，衡之一般常識，被告甲○○、乙○○自明知此開槍射擊行為足致發生死亡結果，竟不顧後果悍然為之，何況被害人蘇建發係因其奮力抵抗、逃脫，才倖免於死，而被告甲○○對於被害人陳彥騰擊發之子彈更朝被害人陳彥騰胸部易致命之部位射入，依此等犯案動機、下手經過情形研判，被告2人對於蘇建發及被告甲○○對於陳彥騰行兇當時確有殺人故意，至為灼然，且被告乙○○在被告甲○○開槍射擊後，仍繼續欲壓制被害人蘇建發，並以玩具槍托猛擊被害人頭部，致使被害人後腦縫合10餘針，進而使被告甲○○得以繼續開槍射擊，並與被告甲○○共同追趕被害人蘇建發等，足見其已知悉被告甲○○有殺人之犯意，並決意參與此殺人犯行而與被告甲○○共同為之，其與被告甲○○就殺害被害人蘇建發之行為，有犯意聯絡與行為分擔，亦甚為灼然，至於被告甲○○辯稱當時因被害人蘇建發有拿武器，以及當時被害人陳彥騰等10餘人有拿武器出來，其為自衛才開槍射擊云云，然被告甲○○於警詢及偵查中，均未提及被害人蘇建發有拿武器，而證人陳彥騰亦於原審審理時具結證述伊當時並無攜帶武器（見原審96年09月12日審判筆錄第11頁），故被告甲○○上開辯解顯無可採。又被告甲○○見被害人陳彥騰從屋內出來即承前殺人犯意朝被害人陳彥騰射擊，而據前述證人蘇建發所述，當時被告2人僅是欲強押被害人蘇建發上車，嗣後始起意殺人，及被告甲○○於原審審理時具結證述其事前或當時並未與被告乙○○有合意遇有人出面察看或阻止時，仍一起共同殺人之意思（見原審96年09月12日審判筆錄），被告乙○○於偵查中亦陳稱其當時在與蘇建發拉扯，沒注意甲○○對何處開槍等語（見95年度偵緝字第2214號卷第26頁），故尚難認被告乙○○對於被告甲○○突如而來另外對陳彥騰之射擊殺人行為，有何犯意聯絡或行為分擔。
㈦綜上，被告2人及辯護人上開辯解，均為卸責之詞，實無足採，本案事證明確，應依法論科。
三、被告2人行為後，刑法部分條文業於94年1月7日修正，同年2月2日公布，95年7月1日施行，修正後刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」上開規定乃與刑法第1條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2條本身雖經修正，但刑法第2條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時即修正後刑法第2條規定以決定適用之刑罰法律，先予敘明。而有關新舊法之比較，應就罪刑有關之共犯、連續犯、牽連犯加重等暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。經查：
㈠修正前刑法第28條規定「二人以上共同實施犯罪之行為者，
皆為正犯。」，修正後同法條則規定「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯。」，依其修正理由所述，修正後之規定在於排除「陰謀共同正犯」、「預備共同正犯」，惟因本件被告等共同犯罪之部分，均不屬於上開「陰謀共同正犯」、「預備共同正犯」之範疇，不論新、舊法均應論以共同正犯，新法對被告等並無較有利之情形，依刑法第2條第1項前段規定，仍應適用修正前刑法第28條規定。
㈡修正後刑法業已刪除第56條連續犯之規定，是於新法修正施
行後，行為人之數犯罪行為，即須分論併罰，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，比較新舊法結果，適用被告甲○○行為時法律即舊法論以連續犯，對被告甲○○較為有利。
㈢被告2人行為時刑法第26條前段未遂犯之減輕規定，於被告
2人行為後移列於第25條第2項，於被告並無有利不利之情形，是無新舊法比較之問題，應適用修正後之規定，附此敘明。
㈣綜上，法律修正前後之整體比較，揆諸前揭最高法院決議及
修正後刑法第2條第1項之「從舊從輕」原則，適用94年2月2日修正後之刑罰法律，對被告2人並未較有利，自應適用修正前刑法之相關規定。
四、就槍殺被害人蘇建發部分，被告甲○○、乙○○所為，均係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪，被告甲○○、乙○○間有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯；就槍殺被害人陳彥騰部分，被告甲○○所為係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪。又被告甲○○先後持槍射殺被害人蘇建發、陳彥騰，侵害數生命法益，時間緊接，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括之犯意反覆為之，核屬修正前刑法第56條之連續犯，應以一罪論，並加重其刑，公訴意旨認係想像競合犯，容有未洽。又被告甲○○、乙○○已著手於殺人行為，而未生死亡之結果，尚屬於未遂，均應按既遂犯之刑減輕之。被告甲○○就殺人未遂部分，並依法先加後減之。
五、原審以被告等犯罪明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查，被告2人行為後，刑法業於94年1月7日修正，同年2月2日公布，95年7月1日施行，其中刑法第28條關於共犯之規定亦經修正，該條關於共犯之修正係屬法律變更，原審對此未予比較適用新舊法，容有未洽，被告甲○○上訴請求輕判、被告乙○○上訴否認犯罪而指摘原判決不當，雖均無可取，惟原判決既有上開可議而無可維持，自應由本院將原判決關於被告2人殺人未遂暨執行刑部分予以撤銷改判。爰審酌被告2人僅因與被害人蘇建發有糾紛，即要強押被害人蘇建發上車，在被害人蘇建發不從抵抗時，被告甲○○、乙○○即基於殺人之犯意，持槍射擊被害人蘇建發或以槍托硬物重擊其頭部要害等，被告甲○○甚至波及無辜之被害人陳彥騰，渠等行為惡性非輕，且嚴重影響社會治安，以及被告2人犯後仍飾詞狡辯之態度，被害人2人受傷之程度，被告甲○○業與被害人蘇建發達成和解，取得被害人蘇建發之諒解等一切情狀，分別仍照原判決量處如主文第2項、第3項所示之刑。
六、公訴意旨另以：被告乙○○、甲○○基於殺人之共同犯意聯絡，於93年6月6日下午，由同案被告胡鴻文駕駛上開黑色小客車搭載被告甲○○、乙○○，自臺北市○○區○○○路、歸綏街口出發一路尾隨蘇建發。當日下午18時許，渠等跟蹤蘇建發至臺北市○○區○○街○巷○○弄3之1號時，見四下無人，被告甲○○與乙○○乃分持前開RUGER廠9釐米制式手槍及玩具手槍1把下車，因蘇建發見狀奮力抵抗，乙○○即以其所持有玩具手槍之槍托敲擊蘇建發頭部，而當時在上址屋內之陳彥騰聞聲出來察看，被告甲○○分朝蘇建發及該屋之門口各開槍射擊一發，致蘇建發腿部中彈，而當時站在門口之陳彥騰亦因此胸口中彈，甲○○並繼續朝腿部中彈之蘇建發連續擊發3槍，惟不慎失手擊中坐在路旁車號0000-00號車內乘客吳鎮邦之下巴及腰部，而被告甲○○與乙○○於開槍之後，則隨即搭乘同案被告胡鴻文駕駛接應之自小客車逃逸，因認被告甲○○就被害人吳鎮邦部分涉刑法第284條第1項前段過失傷害罪嫌；被告乙○○對被害人陳彥騰部分涉犯刑法第271條第2項、第1項殺人未遂罪嫌。經查：
㈠被告甲○○過失傷害被害人吳鎮邦部分：
按告訴乃論之罪，未經告訴者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第303條第3款定有明文。查本件被告甲○○涉嫌過失傷害被害人吳鎮邦部分，公訴意旨認係觸犯刑法第284條第1項過失傷害罪，依同法第287條前段規定，須告訴乃論。經審閱本案全部卷證資料，被害人吳鎮邦並未就前開過失傷害行為提出告訴，揆諸前揭規定，原應諭知不受理之判決，惟公訴意旨認此過失傷害犯嫌與被告甲○○前開有罪之殺人未遂部分，屬想像競合之裁判上一罪關係，爰不另為不受理之諭知。
㈡被告乙○○對被害人陳彥騰殺人未遂部分：
查被告甲○○見被害人陳彥騰從屋內出來即朝被害人陳彥騰射擊，而據前述證人蘇建發所述，當時被告2人僅是欲強押被害人蘇建發上車，嗣後始起意殺人，被告甲○○於原審審理時具結證述其事前或當時並未與被告乙○○有合意遇有人出面察看或阻止時，仍一起共同殺人之意思（見原審96年9月12日審判筆錄），故尚難認被告乙○○對於被告甲○○突如而來之射擊行為，有何犯意聯絡或行為分擔可言。故堪認被告乙○○並無參與共同殺害被害人陳彥騰之犯行，此外復查無其他證據證明被告乙○○確有公訴人所指此部分之犯行，惟依公訴意旨認此部分與前揭殺被害人蘇建發未遂論罪科刑部分，係基於一接續開槍行為之想像競合犯，有裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項、第271條第2項、第1項、第25條第2項，修正前刑法第28條、第56條，判決如主文。
本案經檢察官羅榮乾到庭執行職務。
中華民國97年3月11日
刑事第十四庭審判長法官陳志洋
法官蔡聰明法官謝靜慧以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官楊麗雪中華民國97年3月12日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第271條：
殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑。