裁判字號：最高法院109年台上字第5240號刑事判決
裁判日期：民國109年12月02日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決109年度台上字第5240號上訴人臺灣高等檢察署檢察官翁珮嫻上訴人（被告）傅湘平上訴人楊進義選任辯護人 趙元昊 律師被告 黃千榕 上列上訴人等因被告等違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國109年7月30日第二審判決（108年度上訴字第1403號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署107年度偵字第18229、22241號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審經審理結果，認為上訴人即被告傅湘平、被告黃千榕、上訴人楊進義分別有原判決事實欄所載即如其附表（下稱附表）一至五所示違反毒品危害防制條例、藥事法各犯行明確，因而撤銷第一審關於傅湘平如附表一、黃千榕如附表
二、三、楊進義如附表三暨傅湘平、黃千榕定應執行刑之判決，改判論處傅湘平如附表一所示販賣第一級毒品6罪刑、黃千榕如原判決附表二、三所示販賣第一級毒品7罪刑、共同販賣第一級毒品1罪刑、楊進義如附表三所示共同販賣第一級毒品1罪刑（傅湘平、楊進義為累犯，均量處有期徒刑）及諭知相關之沒收，另維持第一審論處傅湘平如附表四所示轉讓禁藥2罪刑（均累犯）、黃千榕如附表五所示轉讓第一級毒品1罪刑之判決，駁回傅湘平、黃千榕此部分在第二審之上訴，已詳述調查、取捨證據之結果，及憑以認定各該犯罪事實之心證理由。
三、檢察官及被告上訴意旨略以：㈠檢察官部分：因楊進義始終否認犯罪，無從依相關規定減刑
，惟比較傅湘平、黃千榕、楊進義3人犯行、次數，表現之惡性及損害程度，傅湘平、黃千榕2人（下稱被告傅湘平2人）對於法律秩序之破壞程度顯然較重，惟所定之應執行刑反較輕，原判決就被告傅湘平2人有罪部分所定應執行之刑度尚難稱妥適。
㈡被告部分：⒈傅湘平：依據同案被告楊進義於原審之證述可
知，上訴人傅湘平之毒品來源確係 賴世凱 ，原審未進一步調查，亦未說明不採納前揭證述之理由，逕認無毒品危害防制條例第17條第1項之適用，有證據調查未盡之違法。⒉楊進義：本件未有扣案毒品為證，亦無購毒者 陳明祥 之尿液檢驗報告為證，無證據證明確係毒品交易，原審逕認楊進義犯罪，與證據法則有違；依據黃千榕偵訊筆錄可知，綽號「 阿義 」可能另有其人，證人陳明祥對於「阿義」之外觀描述與楊進義本人有異，顯見楊進義是否即為綽號「阿義」之人已有疑義；交易當晚楊進義之手機遺留於傅湘平家中，後續三方如何聯繫完成交易之經過，原審均未詳查，率以認定楊進義犯罪，顯有調查未盡之違法。
四、證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，俱屬事實審法院自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第155條第1項規定甚明。原判決認定楊進義上開犯行，係綜合楊進義部分供述（坦認其綽號為「阿義」，有與陳明祥於民國107年5月23日19時32分為通訊監察譯文內容之對話）、證人陳明祥、共同被告黃千榕不利於楊進義之證詞、卷附相關之通訊監察譯文，佐以所列其餘證據資料及案內其他證據調查之結果而為論斷，詳敘憑為判斷陳明祥、黃千榕指證楊進義確有與黃千榕共同販賣毒品海洛因予陳明祥之證詞與事實相符，並依調查證據所得之直接、間接證據為合理推論，相互勾稽，說明黃千榕、楊進義如何具備營利意圖而先後與購毒者相約交易，俟由楊進義負責出面交毒取款，彼此間有犯意聯絡及行為分擔，該當共同販賣第一級毒品罪構成要件之理由綦詳，另本於證據取捨及證明力判斷之職權行使，對於黃千榕、陳明祥先後相異或指證未臻明確之說詞，何以採取其中一部及其他無足為有利楊進義之認定，依卷證資料，論述明白，復敘明證人陳明祥為警查獲時距離本件毒品交易已逾
2月，雖無查獲相關毒品、尿液檢驗報告，無礙其犯罪事實之認定，亦不能資為楊進義未從事共同販賣毒品之有利認定，所為論斷說明，與經驗法則及論理法則皆屬無違，既非僅以購毒者之證述或共同被告之供證為唯一證據，且綜合調查所得之各直接證據、間接證據而為論斷，自無所指欠缺補強證據、未憑證據認定事實之違法。楊進義上訴意旨徒以自己之說詞指摘原判決適用法則不當，並非適法之第三審上訴理由。
五、又審判期日之訴訟程序，專以審判筆錄為證，刑事訴訟法第47條定有明文。刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，若僅枝節性問題，或所證明之事項已臻明確，或就同一證據再度聲請調查，自均欠缺其調查之必要性，未為無益之調查，無違法可言。依原審審判筆錄之記載，楊進義並未以證人身分就傅湘平販賣毒品來源之待證事實，接受交互詰問（見原審卷二第229頁以下），楊進義固曾於原審供稱「那時在地院，賴世凱知道我是傅湘平的弟弟，他要看我卷宗，有叫很多朋友來找我拿本案卷宗，我沒有提供給他們」（見原審卷二第246頁），但係以被告身分就被訴事實訊問時所為之供述，且傅湘平及其辯護人對於卷附同案被告楊進義之警偵訊及歷審筆錄內容均稱「沒有意見」（見原審卷第233、234頁），於辯論終結前，亦未主張該部分尚有如何待調查詰問之事項（見原審卷第233、234頁、第238頁以下），顯認無調查必要，並已載敘依調查所得，以傅湘平供出賴世凱時，即為警方掌握部分情資，且嗣無查獲賴世凱相關販毒犯行等確認之事實，認無毒品危害防制條例第17條第1項減刑規定之適用，原審因認此部分事實已明，未為其他無益之調查，亦無所指調查職責未盡或理由欠備之違法可言。上訴人於上訴本院始指摘原審有此部分證據調查未盡之違法，顯非依據卷內資料而為指摘，同非第三審上訴之合法理由。
六、刑之量定，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得指為違法。數罪併罰如何定其應執行刑，應由法院視個案具體情節，以其各罪所宣告之刑為基礎，本其自由裁量之職權，依刑法第51條所定方法為之，如未逾越法定刑度範圍，復符合比例原則，自無違法可言。原判決就被告傅湘平2人所犯之各罪，已綜合審酌刑法第57條科刑等一切情狀，傅湘平部分先依累犯規定，加重其刑，又依毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第59條等規定對被告傅湘平2人遞予減輕其刑後，在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權，分別科處附表一至三所示各罪刑之量定，核其量定之刑罰，已兼顧相關有利與不利之科刑資料，所定之執行刑，客觀上並未逾越法定刑度或範圍，亦與罪刑相當原則無悖，難認有濫用其裁量權限之違法情形。又他案被告或同案共犯之量刑，或科刑審酌條件有別，或因各共犯分工情節及有無量刑減輕之因子不同，基於個案拘束原則，均不得比附援引，執為原判決量刑有何違法之論據。檢察官上訴意旨援引同案被告楊進義之量刑，指摘原判決就被告傅湘平2人所定執行刑過輕，係就原判決量刑裁量權之合法行使，任意指摘，並非適法之第三審上訴理由。
七、檢察官及傅湘平、楊進義其餘上訴意旨，係就原判決之明白論斷於不顧，或就原審採證、認事、量刑等職權之適法行使，憑持己見，任意指摘為違法，均非適法之第三審上訴理由，其等之上訴均違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國109年12月2日
刑事第五庭審判長法官陳世雄
法官段景榕法官鄧振球法官楊力進法官汪梅芬本件正本證明與原本無異
書記官中華民國109年12月3日