裁判字號：臺灣桃園地方法院91年重訴字第519號民事判決
裁判日期：民國93年08月26日
裁判案由：損害賠償
臺灣桃園地方法院民事判決九十一年度重訴字第五一九號
原告崇義建設開發股份有限公司法定代理人未○○訴訟代理人 邱永祥 律師複代理人戌○○訴訟代理人 徐揆智 律師被告壬○○被告戊○○右一人訴訟代理人癸○○被告甲○○被告乙○○右二人訴訟代理人丙○被告丁○○被告己○○被告黃○○被告庚○○被告玄○○被告寅○○被告子○○被告亥○○被告地○○被告宇○○被告辛○○被告丑○○被告天○○被告宙○○被告Ａ○○被告午○○被告申○○○被告卯○○被告辰○○被告巳○○右二十人訴訟代理人 廖建榮 律師右當事人間請求損害賠償事件，於民國九十三年八月十一日言詞辯論終結，本院判決如左：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
甲、原告方面
壹、聲明：㈠被告應連帶給付原告新台幣(下同)三千零二十萬六千五百二十六元，及自民國八十八年一月一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
㈡訴訟費用由被告等負擔。
㈢願供擔保，請求准予假執行。
貳、陳述：
一、緣原告前於八十一年六月十日與 居易 新村居住之 汪官伯 等八十八戶眷戶簽訂居易新村合建改建契約書，被告丁○○、黃○○、庚○○、寅○○、甲○○、子○○、地○○、辛○○、丑○○、 劉端固 、壬○○、戊○○、Ａ○○及訴外人酉○等十四人即為八十八戶眷戶中之十四戶，依兩造間合建改建契約書之約定，丁○○等十四人應自渠所居住之眷舍搬遷，供原告進行改建事宜，為免生枝節，原告並要求丁○○等指定登記人即被告己○○、黃○○、玄○○、寅○○、乙○○、亥○○、宇○○、辛○○、天○○、劉端固、午○○、壬○○、戊○○、Ａ○○切結保證渠等同意搬遷拆除，是被告己○○、玄○○、乙○○、亥○○、宇○○、天○○、午○○等人非契約當事人，渠等既切結保證搬遷，自與被告丁○○等同負遷讓房屋之責，然被告等於收到搬遷補助費後，卻遲遲不肯搬離渠等所居住之眷戶，經原告敦請陸軍總司令部多次函請被告等搬遷，被告等亦相應不理，原告遂二度寄發存證信函限期被告等履約，詎被告等仍置若罔聞。原告因被告等之違約不肯搬遷，以致工程遭到稽延，原先為改建居易新村工程耗費人事費等達一億八千九百八十六萬九千五百九十四元，丁○○等十四人應分擔其中八十八分之十四即三千零二十萬六千五百二十六元之損害。爰依民法第二百二十九條第二項前段及第二百三十一條第一項規定，請求被告等連帶賠償因前開遲延所生之損害，又前開損害於簽約後陸續發生，一直累積到八十七年十二月三十一日租用辦公室之租約期滿為止，為便於計算損害之利息，被告等至少應自八十八年一月一日起按法定利率年息百分之五計付利息。
二、對被告抗辯所為之陳述㈠被告己○○、玄○○、亥○○、宇○○、天○○、午○○、乙○○等七人係受系爭合建改建契約所拘束之人：
按「房屋土地繼承人之約束：雙方約定事項之效力及於雙方之受讓人、繼承人。」，為系爭合建改建契約第九條所約定。被告己○○（丁○○所指定登記之人）、玄○○（庚○○所指定登記之人）、亥○○（子○○所指定登記之人）、宇○○（地○○所指定登記之人）、天○○（丑○○所指定登記之人）、午○○（酉○所指定登記之人）、乙○○（甲○○指定登記之人）等雖非系爭合建改建契約之當事人， 然渠 等係原合建改建契約當事人中丁○○等人所指定登記之人，且丁○○與己○○、庚○○與玄○○、丑○○與天○○、酉○與午○○等人亦書立變更改建合建分配房屋所有權及起造人之保證書交與訴外人即當時系爭契約之鑑證律師 廖威淵 律師存查。被告己○○、玄○○、亥○○、宇○○、天○○、午○○、乙○○等七人更簽署「同意履行該契約書所約定之一切義務，絕無異議．．．同意搬遷拆除，否則願意無條件放棄前項契約書所載一切權益．．．願負一切損害賠償之責任．．．」予大通建築經理股份有限公司（以下簡稱大通建築經理公司）之切結書，更可確定被告等均係明知本件合建改建契約內容，且同意受合建改建契約之拘束。更何況，天○○、玄○○、午○○等人更於八十一年九月五日領取三十四萬二千元整之搬遷費及房屋補助費等費用，被告己○○等七人最後更參加新建大樓之抽籤分配，並成為起造人之一。綜前所述，被告己○○等七人係受系爭合建改建契約所拘束之人，殆無疑問，渠等仍負履行系爭合建改建契約之責任。
㈡被告等辯稱本件建築執照上之建築圖車位與系爭合建改建契約原規劃八十八個
停車位不符，且樓層高度不足，並指摘原告將原居易新村保留之開放空間移作建築之用途，並不實在，茲詳述理由如下：
①系爭合建改建契約附圖所示之樓層單層樓高與申請建造執照時所附建築圖之
樓層高度並無不同，均為地下一層、地上十二層，每層樓高約三公尺之大樓，被告等所稱樓層高度不足云云顯屬誤會。
②原告申請建造執照之前，已為眷戶代表審核通過後始行送件，且合建契約中
繪置之五十九個停車位之Ａ、Ｂ棟地下層平面圖附圖亦特別載明有「本圖以原合約八十八部停車位為完工標準」，可知建造執照所繪製之停車位係兩造同意所為。此部分之變更，乃係由於每一眷戶對改建後新建建物所得分配之單位面積係屬固定（包括專有部分之室內空間、公共設施、停車位等共約六十三坪），如欲配置八十八個標準停車位，僅以地下一層作為停車空間勢必不足，必須往下深挖至地下三層始能配置八十八個標準車位（因需設置地下各層之車行坡道及行車動線，將使各樓層停車空間大減！），如此一來，每一戶就所負擔之地下室公設面積將增加為三倍，造成專有部分之私人室內空間減縮（亦即公共設施面積愈大，在每戶總面積只得分配約六十三坪之前提下，私人使用專有部分空間將相對減少許多），其間因眷戶希望有較大之專有部分私人空間，而要求只開挖一層地下室，每戶分配地下室持分約僅八點二四坪，再依地下室現況規劃八十八個停車位，由全體住戶抽籤分配，以達每一戶擁有較大之專有部分，又均有一停車位之目標，因此，始有變更設計之議，況亦已經住戶代表通過，而且被告等更參加了變更設計後居住單位之抽籤事宜，被告等一再爭執停車位減少云云，顯係為刁難而事後尋找之藉口。
③又被告等抗辯原告將原系爭合建改建契約中之所謂「開放空間」移作他用，
實為虛構之陳述。依系爭合建改建契約中之約定，新建居易新村固係坐落於平鎮市○○段○○○○號土地上（以下簡稱六○一號基地），然建築面積僅約一千零二十坪，屬該基地之東邊部分，而六○一地號土地面積為五千四百二十七點一四平方公尺，共約一千六百四十一點七坪，此有系爭合建改建契約附件一居易新村地籍圖與附件二之Ａ、Ｂ棟平面圖可稽，且系爭合建改建契約中並無被告等所謂「原契約所規定之空地」與「開放空間」云云之約定。次依82桃縣工建執照字第其二三一建造執照所附附圖可知，建造執照中之Ｃ棟建築係坐落於系爭合建大樓基地之外，位於六○一地號之西側部分，非在兩造約定之一千零二十坪之建築面積內，並無被告等所稱「原契約所規定之空地與開放空間被原告任意違約移作共同興建第三棟之用」之情形。退步言之，此設計亦為眷戶代表同意後始行送件已如前述，並且變更設計後之三棟建築，被告等更參與抽籤分配，倘被告等不同意此變更，何來事後再參與抽籤分配之可能？更不得執為原告未依債之本指提出給付之理由。
㈢被告抗辯原告移轉與被告等之土地上已設有負擔，不符債之本旨：
惟查系爭土地上之抵押權均係為大通建築經理公司所設定，分別為一千四百四十萬元及五千萬元之最高限額抵押權，前者係為擔保原告之履約責任，在原告無法繼續施工時，作為大通建築經理公司繼續完成工程之賠償，後者則係作為被告等履約之擔保。只要契約雙方依約履行，均無發生抵押債權之可能，需兩造中之一方有違約情事，抵押債權始行產生，故本件抵押權係為確保雙方對本件合建改建契約之履行始為之設定，對被告等依約履行所能取得之權益根本毫無影響。然被告等卻倒果為因，於其已構成違約在先，且有遭大通建築經理公司追償之虞時，始以之主張原告違約，渠等之抗辯顯不足採。況退步言之，依系爭合建改建契約之精神，原告之主給付義務在於提供被告等改建後之居易新村房屋暨建物基地之土地持分，只要原告於建物建妥，將新建之居易新村暨座落基地之持分移轉登記與被告等時，係無負擔、無產權紛爭之不動產即可，於此之前，系爭土地縱設有負擔，亦不得指原告所為者係不完全給付，而據以為渠等違約之理由。
㈣關於被告等抗辯原告未依約提出八千八百萬元與眷戶部分：
按系爭合建改建契約第五條所規定之補償費用，原係作為原告所增之施工及建築費用，此八千八百萬元部分經系爭合建改建契約之甲方（即被告等）見證人廖威淵律師所提釋疑書第一頁（２）所述，「此條（系爭契約第五條）之規範精神在於將乙方（即原告）同意賠償金額（即補償費）納為增加至契約書附件二之坪數及設備施工建築費用而言。甲方（即被告等）無權要求按約履行該款，更無所謂給付遲延，依民法第二百二十九條及民法第二百五十四條之規定解除契約之餘地」，按當時被告等之契約見證人所言，足證系爭契約簽訂時，當事人雙方關於八千八百萬之部分之合意，並非原告應給付被告等之費用，而係作為原告所增加之建築費用。因此，雖有八千八百萬元之約定，卻無實際支付之必要。此部分補償費之約定，主要係為使被告等能分得六十三坪左右之專有部分面積所致。蓋一般國軍老舊眷村合建改建案之房屋分配，為達公平之目的，國防部規定依眷戶階級只能分配二十餘（校官、校官以下）至三十餘坪（將官）之室內空間，居易新村亦然。故系爭合建改建契約在形式上所約定被告亦有支出合建費（系爭八千八百萬）之原因，係為使被告等能避開國防部有關眷舍分配之規定，而取得遠較規定為大之六十三坪眷舍，因此，該項八千八百萬元補償費之約定係為使被告等依約可取得較其他地區眷村改建戶較大之坪數房屋，且實際上毋庸負擔價金， 詎渠 等竟故意曲解契約，執意要求原告給付，實屬無理。
㈤被告等抗辯原告未依契約提出鑑證書、履約承諾書部分：
按系爭合建改建契約第五條第二款、附件五所約定，大通建築經理公司係『甲乙雙方』亦即原告與被告等所共同同意，為『鑑證』系爭合建改建契約內容、『監督』甲乙雙方之履約，並於乙方（即原告）無法興建時，由其繼續建築之第三人。被告等一再將大通建築經理公司於系爭契約中之地位曲解為保證，並認大通建築經理公司之義務為原告之給付義務之一部分，殊難為原告所接受。又大通公司雖現於清算程序中，然此乃雙方締約後經過相當長之時間所發生之情事，顯非締約雙方於締約時所能預見，且嗣後大通建築經理公司倘因清算之故，無法依約鑑證提出履約承諾，亦係大通建築經理公司之違約，殊不能因此歸咎於原告，更何況大通建築經理公司僅在雙方違約後有代履約之責任，以本件情形而言，先違約者為被告等一方，大通建築經理公司本應實行對被告等所有土地之抵押權以賠償原告之損失，茍大通建築經理公司因踐行清算程序而無法實行對被告等之抵押權，其最大之不利者係原告而非被告等，是被告等焉能據此為由拒絕履約？退步而言，契約鑑證之目的在於借助第三人之力量，促使簽約之雙方履約，並非契約未經鑑證，雙方即無履約之必要，是系爭契約縱無大通建築經理公司之鑑證，雙方當事人仍應本諸契約約定內容依約履行，殆無疑問，被告等反執之為原告違約之理由，其故意違約之事實至為明顯。
㈥被告等執系爭合建改建契約第七條第六款並監察院調查報告，拒絕履約部分：
①查系爭合建改建第七條第六款約定：「乙方應提供原居易新村持有土地全部
供抵押擔保。」，此約定之目的依原契約附件七所示，係指乙方（原居易新村地主）應提供其所有持分土地『供合建改建之用途』，並『配合合建改建之需要供抵押擔保』，而非『供眷戶設定抵押擔保』，且此項約定適足以證明被告等抗辯移轉於渠等之土地設有抵押權負擔，不符債之本旨云云，全係無端之指控。
②又監察院調查意見固云：「該眷村合建改建案軍方最大之憑藉在於地上物之
存在，拆屋還地後該權利即消失，故契約之擔保與罰責是否真能維護眷戶之權益至為重要」。惟查，遷讓房屋本為使用借貸關係終止後原居易新村眷戶所應負之義務，而非權利，軍方借用民地建築眷舍供軍人暨其眷屬使用，於使用目的已達後，拆除眷舍返還土地亦為軍方對地主應負之義務。眷戶本身如無合建改建契約之約定，對地主等本無任何權利得以主張，更何況被告等中甚至有無權佔用眷舍之人，今原地主、軍方為繼續照顧榮民榮眷之原因，故有老舊眷村合建改建案之推動，以使原眷戶不致因地主收回土地而失所依據。而軍方利用國家資源，地主本於社會責任與原告所推動之合建改建案，對被告等眷戶而言，只有利益，幾無負擔可言！被告等不珍惜此難得之資源，卻迭以各種無理之理由推遲刁難，使眷村改建延宕，原告與其餘眷戶所生之鉅大損害，均肇因於被告等之違約所致。
㈦又被告等一再以缺乏安全保障為由拒絕履約，不但造成原告之損害已如前述，
且原居易新村其餘七十四眷戶均因被告等之無理拖延而遲遲無法享受眷村合建改建之利益，即使如此，原告為顧及該七十四戶眷戶之權益，此部分由原告另以新建房舍與七十四戶眷戶依互易契約替代履行系爭合建改建契約中原告所應負之義務完畢，足資證明系爭合建改建契約中原告之履約能力並無任何問題，是被告等倘於彼時配合遷讓房屋，履行合建改建契約，而非藉故刁難，本件合建改建案早已履約完畢，建物亦已建妥交付，絕無嗣後所衍生之問題發生，被告等之權益更無受損之虞。然被告等捨此不為，造成原告難以彌補之損害，反而將過錯歸咎原告，實令原告難以接受，渠等所辯殊無足採。
㈧被告等復辯稱系爭土地上建物早於八十七年六月間全數拆除，迄今未見原告動
工興建，是否拆除根本與興建之間無因果關係云云。惟被告等拒絕拆遷，惡意違約已如前述，期間歷經多次協調、訴訟，纏訟多年均無法使被告等依約履行合建改建應負之義務（系爭合建改建契約係八十一年六月間所簽訂，拆遷補償金於同年九月間即已發放），可知無法興建乃係被告等違約之結果。因此之故，原告於與其他眷戶達成另地改建之合議後，始就被告等之違約事由，提起本件損害賠償訴訟。
三、證據：提出合建改建契約書、附件六切結書、83.03.25中壢郵局第六三二及六三三號存證信函、本院八十六年度重訴字第二九號民事判決、臺灣高等法院八十六年度重上字第四四二號民事判決、加註「本圖以原合約八十八部停車位為完工標準（如第一張圖說）」之Ａ、Ｂ棟地下層平面圖、Ｃ棟平面圖、變更起造人保證書、眷戶簽領搬遷費及房屋補助費收據、（82）桃縣工建執照字第二三一號建造執照、起造人名冊、臺灣高等法院八十五年度上易字第一○五二號刑事判決、六○一號基地土地登記謄本、居易新村合建改建契約疑義釋疑書、附件五履約承諾書、附件七切結書、居易新村改建房舍配籤卡、居易新村81.06.07村民大會會議記錄、
82.09.15契約鑑證書、82.09.23地上物點交會議記錄、陸總部82.01.14（82）炘樸字第○七○號函等影本為證。
乙、被告方面
壹、聲明：如主文所示，及如受不利判決，願供擔保免為假執行。
貳、陳述：
一、被告己○○、玄○○、亥○○、宇○○、天○○、午○○、乙○○等人均非契約當事人：
原告起訴所指之切結書並非被告等所簽立，亦無授權他人使用印章，係原告偽刻被告等印章進而偽造文書，且切結書之內容並無涉及契約關係之變動。依系爭合建改建契約書第九條「雙方約定事項之效力及於雙方之受讓人、繼承人」規定，是指法律關係之受讓而言，但本件被告中己○○、玄○○、亥○○、宇○○、天○○、午○○、乙○○均只是指定登記之人而已，起訴書亦同認渠等非契約之當事人，並無受讓法律關係之意思，渠等既非系爭合建改建契約之當事人，要無 令渠 負契約責任之理。
二、本件原告並未依債務本旨提出對待給付㈠建造執照之設計違反契約之約定：
按系爭合建改建契約之乙方即原告崇義公司應負有興建「居易新村」之義務，依契約第一條之約定，原告應在六○一號基地上興建「居易新村」，按開放空間規劃興建地下一層地上十二層二棟共八十八戶之居易新村。但查，原告並未依約以此開放空間設計規劃二棟十二層樓計八十八戶之居易新村，反而在六○一號基地原設計之庭園空地上，另又與五九六號基地合併興建一棟計九十九戶十二層大樓，完全將原「居易新村」之空地與開放空間移作建築之用，原契約所規定之空地與開放空間遭原告任意違約移作共同興建第三棟之用。
㈡原告移轉予被告之土地上設有負擔：
依約原告除興建「居易新村」外，尚負有將六○一號基地移轉予眷戶共有之義務，依系爭合建改建契約書七條第四款規定：「乙方保證基地土地過戶之產權清楚無任何糾葛，如損及甲方權益，乙方應負完全清理之責。」，然該筆基地於過戶移轉於眷戶前，已由乙方（包括地主及原告）辦理第一順位最高限額一千四百四十萬元之抵押權設定，又將眷戶所得之持分設定第二順位最高限額五千萬元之抵押權，換言之，原告提出之給付為負有負擔之給付，其給付為有瑕疵，不符債之本旨。
㈢停車位數遭違約縮減：
按系爭合建改建契約書第一條載明乙方即原告應給付甲方每戶停車位乙處，每戶八點二四坪，專有位置如契約書之附件二，今原告為了增建一棟十二層大樓，擅自變更設計縮減至五十九個車位，致無法依約給付居易新村每戶停車位乙處，原告所為之建造設計，既不是依契約約定所設計，未依其債之本旨而提出給付，原告在未依債之本旨提出建築執照前，被告自得拒絕不法之給付。
㈣原告未依約提出八千八百萬元予眷戶：
又依系爭合建改建契約書第五條第一款規定：「乙方同意賠償甲方房屋修繕費平均每戶約一百萬元，計約八千八百萬元，甲方各眷戶同意將本款配合交予乙方合建，雙方同意以增加至附件二之坪數及設備施工，由大通建築經理公司鑑證。」，原告應提出居易新村眷戶每戶一百萬元，再由眷戶於大通建築經理公司鑑證下，交予乙方合建，但迄今原告仍未提出八千八百萬元之合建費，亦無大通建築經理公司就此一部分提出「鑑證書」。
㈤原告未依契約提出鑑證書、履約承諾書：
本件合建改建契約之前言，明文雙方同意依國防部八十一年五月二十七日（81）恭慈字第六五三四號令辦理簽約，經查：國防部之審查意見中第三點明白指出「履約保證未列擔保及罰責，應再協調業主、建商適當訂定之」，國防部之審查意見要求業主建商提供眷戶明確的履約擔保，一再要求確保眷戶之權益。監察院之調查意見（第二點）亦指出「該眷村合建改建案，最大之憑藉全在於地上物之存在，契約之擔保與罰責是否真能維護眷戶之權益至為重要」，整個合建改建契約之核心及眷戶之要求與日後一再開會討論的焦點均是圍繞著履約擔保、土地設定等擔保議題，上開國防部之意見更明白指出履約保證應適當訂定，可見履約之擔保一直是契約之核心，鑑證書自始至終就未能替代履約承諾書，此觀系爭合建改建契約書第五條：「房屋拆遷、拆除及交屋之安全保障」第二款明文規定：「為顧及居易新村各眷戶拆遷合建改建之安全保障及乙方權益，同時確保八十八戶，由大通建築經理公司按本約所有條款完成如期交屋履約承諾書。」、該條第四款第二目規定：「大通建築經理公司按本約訂定之各項條款內容，出具承諾書、如期交屋使用之契約鑑證書每戶各乙份。」，及契約書附件中有履約承諾書之附件，都是在擔保眷戶之權益，顯然履約承諾書與鑑證書完全不同。又延後召開村民大會之通知中，說明眷村改建尚有部分需待加強，該說明中表明：大通建築經理公司在開具履約承諾書及眷舍、土地點交前需負責對乙方獲得眷村土地全部完成抵押手續．．．，上列重要事項完成後，大通建築經理公司應在村民大會上（日期為八十一年九月二十七日）交付履約諾書給各眷戶，但實際上，原告迄今並沒有全部完成抵押設定。又依據「建築經理公司管理辦法」，建築經理公司依法不能直接擔任履約保證人，以致大通建築經理公司迄今根本未能交付按本約所有條款完成如期交屋履約承諾書，原告所辯鑑證書即履約承諾書只是迴避問題，逃避責任而已，更加凸顯履約擔保之重要。
㈥原告未提供居易新村所有土地供眷戶設定抵押擔保：
為提供眷戶擔保，系爭合建改建契約第七條六款規定：「乙方應提供原居易新村持有土地全部供抵押擔保。」，原居易新村共計約四十九筆土地，依約應全部設定抵押以擔保居易新村之興建，此觀延後召開村民大會之通知中表明乙方獲得之土地應全部完成抵押手續，俟於八十二年三月十九日由居易新村重建改建委員會寄發存証信函，要求乙方應於同年三月三十一日前完成提供原居易新村所有持分土地供抵押擔保，另同年月二十二日訴外人 楊德輝 等十六人具名向陸軍總部政治作戰部之公函中，亦同表乙方並未依契約提供所有居易新村之土地設定抵押，亦未提出履約承諾書等，以擔保居易新村之新建；更匪夷所思的是，原已辦理抵押設定之土地，大通建築經理公司竟在工程全未進行時，依原告及地主解除委任契約之要求，將抵押在其名下供擔保用之抵押權塗銷，且地主在取回居易新村土地後，已將多筆土地處分並由建商興建社區大樓出售。
三、按民法第二百二十九條第二項債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任，所謂「於債權人得請求給付時」自須債權人已依契約所訂債務本旨提出給付而處於得請求之時，始能催告債務人履行，若債權人根本未能合法請求債務人履行時，其不合法催告要無令負遲延之理，原告在未依債務本旨提出給付前，被告自無遲延之責。次按民法第二百六十四條規定因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付，原告既未依約提出對待給付，給付之部分不符債之本旨，被告自得拒絕搬遷。況且居易新村早於八十七年六月二十二日已全數拆除，原告仍以各種理由推托不欲履行契約，意圖狡賴契約責任，顯見地上建物是否拆除與原告是否執行合建案根本無因果關係。
叁、證據：
提出六○一基地土地登記簿謄本、系爭合建Ａ、Ｂ棟地下室壹層平面圖、監察院調查意見書、大通建築經理公司基本資料查詢表、（82）桃縣工建執照字第二三一號建造執照、81.06.07村民大會開會通知、82.03.18中壢郵局第四八六號存證信函、金典等社區坐落基地之土地登記謄本、82.03.22致陸軍總部政治作戰部催告履行合建改建契約各項條款函、村民大會延後召開之通知、92.10.23台北三四支局第一三七九號存證信函、六○一號基地異動清冊、91.06.20改進策進委員會通告文件、居易新村自治會訂82.06.02舉行協調會之函件、國防部恭慈字第六五三四號令、居易新村土地現場照片等為證。
丙、本院職權調取本院八十六年度重訴字第二九號移轉所有權登記全卷（含台灣高等法院八十六年度重上字第四四二號卷）。
理由
甲、程序方面按訴訟標的對於數人必須合一確定者，追加其原非當事人之人為當事人，無礙被告之防禦及訴訟之終結，應許其追加，為民事訴訟法第二百五十五條第一項第五款、第七款所明定。惟該條款所謂訴訟標的對於數人必須合一確定，係指依法律之規定必須數人一同起訴或數人一同被訴，當事人之適格始無欠缺；或數人在法律上各有獨立實施訴訟之權能，而其中一人起訴或一人被訴時，所受之本案判決依法律之規定對於他人亦有效力者而言（最高法院八十七年度台抗字第一三七號裁判意旨可資參照）。本件原告起訴狀所列被告酉○於起訴前死亡，原告於繫屬後追加酉○之繼承人申○○○、辰○○、卯○○、巳○○等人為被告，因居易新村八十八眷戶係全體共同與原告及地主簽訂合建改建契約書，提供眷舍坐落之基地予原告興建大廈，依系爭合建改建契約第四條第四款之約定，八十八眷戶於建築執照核發起一個月內，有完成眷村全村搬遷騰空之義務，俾原告將原地上建物拆除施工，苟任一戶不履行，合建改建案即無法進行，於原告言，八十八眷戶既以提供完整大廈建築基地為債務本旨，其給付自屬不可分，於被告言，並無礙於防禦及遲滯訴訟之虞。揆諸首揭法條，原告追加其原非當事人之申○○○等四人為當事人自屬合法，先予敘明。
乙、實體方面
壹、事實摘要：
一、原告起訴主張原告前於八十一年六月十日取得國防部之同意與坐落桃園縣平鎮市○○段第五九六、六○一地號等土地上「居易新村」眷戶所居住之汪官伯等八十八戶住戶簽訂合建改建契約，約定由原告負責興建大樓，「居易新村」之八十八官伯或其指定之八十八人並簽立切結書予第三人即本約鑑證暨履約保證人大通建築經理公司，同意搬遷拆除，否則願意無條件放棄本合建改建契約所載一切權益，並接受有關方面之強制拆除及負擔一切損害賠償責任，上開切結書為本契約書之附件，依合建改建契約書第十二條規定，視為本約之一部分，如有不履行之情形，亦視同違約，是汪官伯等八十八戶有依約搬遷之義務。然原告將工程起造人以上開汪官伯等八十八戶住戶或指定之人為名義申請建築執照並獲核發後，竟有被告丁○○（指定登記予被告己○○）、黃○○、庚○○（指定登記予被告玄○○）、寅○○、甲○○（指定登記予乙○○）、子○○（指定登記予被告亥○○）、地○○（指定登記予被告宇○○）、壬○○、辛○○、Ａ○○、丑○○（指定登記予被告天○○）、劉端固、戊○○、酉○（指定登記予午○○）等十四戶拒絕搬遷，造成合建工程稽延。原告為改建居易新村工程耗費人事費等達一億八千九百八十六萬九千五百九十四元，被告等十四戶應分擔其中八十八分之十四即三千零二十萬六千五百二十六元之損害，原告爰依民法第二百二十九條第二項前段及第二百三十一條第一項規定，請求被告等連帶賠償因前開遲延所生之損害。
二、被告則以被告中之己○○、玄○○、亥○○、宇○○、天○○、午○○、乙○○均只是指定登記之人而已，起訴書亦同認渠等非契約之當事人，並無受讓法律關係之意思，渠等既非系爭合建改建契約之當事人，要無令渠等負契約責任之理。
且原告未依債之本旨提出給付：如提出之建築執照與契約之要求不合、未設計合法停車位、未依約提出鑑證書及履約保證書、登記予被告等名下之土地設有負擔、未依約提出八千八百萬元予眷戶，及原告未提供居易新村所有土地供眷戶設定抵押擔保等項，是被告主張同時履約抗辯，拒絕搬遷，並非違約，原告要無請求損害賠償等語，資為抗辯。
貳、兩造不爭執之事實：
一、原告曾於八十一年六月十日與居易新村居住之汪官伯等八十八戶眷戶簽訂居易新村合建改建契約書，被告己○○、玄○○、亥○○、宇○○、天○○、午○○、乙○○等七人為丁○○、庚○○、子○○、地○○、丑○○、酉○、甲○○指定登記之人。依合建改建契約書第四條第四款規定眷戶應於建築執照核發一個月後完成搬遷，惟系爭十四眷戶遲未搬遷，經原告於八十三年三月二十五日以中壢郵局第六三三號存證信函催告後仍未置理，迄至八十七年六月二十二日才因陸軍總司令部註銷配住權後以違建查報方式，移請桃園縣政府協助拆除完畢，此有系爭合建改建契約書、存證信函、監察院調查意見書等可證。
二、居易新村所有持分土地未全部設定抵押予大通建築經理公司，嗣大通建築經理公司在工程全未進行時，未徵得眷戶之同意，逕依原告及地主代表 邱文彬 解除居易新村改建案之委任契約，將抵押在其名下供擔保用之抵押權予以塗銷，亦有台北
34支000000-0郵局第一三七九號存證信函、土地建物異動清冊等可稽。
叁、兩造爭點及其論據：
一、被告己○○、玄○○、亥○○、宇○○、天○○、午○○、乙○○等七人是否受系爭合建改建契約拘束部分㈠被告抗辯本件被告中己○○、玄○○、亥○○、宇○○、天○○、午○○、乙
○○等人均非合建改建契約之當事人，只是指定登記之人而已，無受讓法律關係之意思，自無從依合建改建契約書第九條「雙方約定事項之效力及於雙方之受讓人、繼承人」之規定令渠等負契約責任云云。然被告己○○（丁○○所指定登記之人）、玄○○（庚○○所指定登記之人）、亥○○（子○○所指定登記之人）、宇○○（地○○所指定登記之人）、天○○（丑○○所指定登記之人）、午○○（酉○所指定登記之人）、乙○○（甲○○所指定登記之人）等雖非系爭合建改建契約之當事人，然渠等係合建改建契約當事人中丁○○等人所指定登記之人，而曾向大通建築經理公司切結保證「同意搬遷拆除，否則願意無條件放棄合建改建契約書所載之一切權利，並接受有關方面之強制拆除及負擔一切損害賠償之責任」，其中丁○○、己○○；庚○○、玄○○；丑○○、天○○；酉○、午○○等人並簽立變更改建合建分配房屋所有權及起造人之保證書交予居易新村自治會及鑑證律師廖威淵存查，此有原告提出附件六切結書及前揭保證書為證，足徵被告己○○等七人均明知本件合建改建契約內容，且同意受合建改建契約之拘束。更何況，天○○、玄○○、午○○等人更於八十一年九月五日領取三十四萬二千元整之搬遷費及房屋補助費等費用，被告己○○等七人最後更參加新建大樓之抽籤分配，並成為起造人之一，此有收據、分配籤卡、起造人名冊等可稽，被告己○○等七人絕非單純登記名義人甚為明確。
㈡又被告己○○、玄○○、亥○○、宇○○、天○○、午○○、乙○○等人簽立
之切結書曾提由居易新村村民大會宣讀無異議通過，有原告提出八十一年六月七日居易新村村民大會會議記錄可稽。且該切結書之真偽亦曾據眷戶寅○○等人訴由台灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴，經本院八十三年度易字第五四四三號、台灣高等法院八十五年度上易字第一○五二號調查審理後，認定眷戶確曾參與房屋分配抽籤及選舉改建委員會委員，同意合建改建策進委員會委員與原告、地主簽訂系爭合建改建契約書，且授權居易新村自治會代刻各眷戶印章，以統籌辦理合建改建事宜，而判決當時擔任居易新村自治會會長汪官伯及原告負責人詹煥蔚二人偽造文書無罪確定，有前開台灣高等法院判決書在卷可憑。被告己○○等七人於本案空言否認簽立切結書，亦未授權他人使用印章乙節，洵不足取。
㈢綜上，被告等中己○○等七人係受系爭合建改建契約所拘束之人，渠等應負履行系爭合建改建契約之責任，殊無疑義。
二、原告是否已依系爭合建改建契約所訂債務本旨提出給付部分Ⅰ建築執照設計部分即開放空間之爭議：
㈠本改建案（82）桃縣工建執照字第二三一號建造執照核准興建者為地上十二
層、地下一層三棟計一百八十七戶，有建造執照附卷可稽，此與系爭合建改建契約書第一項第二款約定十二層大樓二棟不符，被告因而抗辯原告未依約按開放空間法規規劃十二層大樓二棟，將原居易新村之空地與開放空間移作建築之用云云。
㈡惟系爭合建改建契約中約定，新建居易新村係坐落於六○一號基地○○○區
○段，面積約一○二○坪之土地，並非六○一基地之全部（全部面積為五四
二七．一四平方公尺，折為一六四一．七坪），此有系爭合建改建契約書「附件一」居易新村地籍圖、「附件二」之Ａ、Ｂ棟平面圖、系爭土地登記謄本可稽。次依前開建造執照之附圖可知，建造執照中之Ｃ棟建築係坐落於新建居易新村Ａ、Ｂ棟大樓基地之外，非在兩造約定之一○二○坪之建築面積內，本改建案設計人 盧永欽 建築師於本院八十六年度重訴字第二九號所有權移轉登記事件八十六年五月五日言詞辯論期日時，亦證述六○一號基地上一○二○坪以外之Ｃ棟大廈並不影響各住戶開放空間之使用（參該案卷第一四七頁），益證本眷村改建案並無被告所稱之「原契約所規定之空地與開放空間被原告任意違約移作共同興建第三棟之用」之情形，被告此部分所辯，並不足採。
Ⅱ停車位部分即八十八個停車位是否需符合法定停車位之爭議：
㈠本改建案（82）桃縣工建執照字第二三一號建造執照所附之Ａ、Ｂ棟地下層
平面圖計有五十九個停車位，有該平面圖附卷可稽，此與系爭合建改建契約書第一條第二款所稱地下室每戶停車位一處即八十八個車位數不符，被告因而抗辯原告擅自變更設計致無法依約給付眷戶每戶停車位乙處。惟原告主張變更設計案，係經眷戶代表審核通過後始行送件，且系爭合建改建契約書「附件二」Ａ、Ｂ棟地下層平面圖亦特別載明「本圖以原合約八十八部停車位為完工標準」，故送件審查之五十九個車位係屬法定車位，不同於合建改建契約所稱之八十八個契約車位，原告非不能依約履行。
㈡經查，原告於本院八十六年度重訴字第二九號所有權移轉登記事件中自承「
於申請建造時基於當時建築法規之相關規定，原先規劃之停車位較規定為小，故而重新繪製合乎規定大小之停車位，致停車位有縮減之情形」一節，核與居易新村自治會會長汪官伯於前開民事事件八十六年五月五日言詞辯論期日時，證稱簽訂系爭合建改建契約書之前，原告即是提出繪製八十八個車位之地下層平面圖，伊不清楚該八十八個車位究係法定或契約車位，原告當時有三項聲明，分別為地下停車場總面積不變、八十八個停車位不變、八十八個住戶停車位皆有權狀等語（參該案卷第一四五、一四六頁處）相符，參以原告所提「附件二」Ａ、Ｂ棟地下層平面圖上加註「本圖以原合約八十八部停車位為完工標準」之記載，可證原告在取得使用執照後，打算將五十九個法定車位重劃成八十八個契約車位，以合於系爭合建改建契約書第一條第二款之約定。
㈢依內政部八十二年一月十八日台（82）內營字第八一○六三一三號函釋：「
建築物於申領使用執照後，擅自加劃設置停車空間位數，若涉及建築技術規則設計施工編第六十條及第六十一條規定之變更，或第一百十四條第二款第三目之規定，應依建築法第七十三條規定辦理。經函飭恢復原核准之標準單位而不從，應依同法第九十條規定處理，可處以三萬元之罰鍰，不停止使用或改善並得連續處罰。」，原告二次施工重劃契約車位，勢必違反建築法規，然原告於送件請照前，曾經設計人盧永欽建築師向眷戶代表說明車位縮減之情，該變更設計案並經眷戶代表審核通過，此有原告提出其上蓋有居易新村自治委員會印文之「附件二」地下層平面圖為證，並經證人盧永欽於前開民事事件中結證屬實。既然原告提出之變更設計圖業經眷戶之代表審核通過，自得拘束其他眷戶，原告並承諾日後將依契約所訂提出每戶均有八點二四坪停車處之給付，即無被告所稱不能依約履行車位給付之問題。被告所辯，尚不足取。
Ⅲ基地設有負擔部分：
㈠六○一號基地上曾經設定分別為八十一年七月四日最高限額一千四百四十萬
元、八十二年九月二十一日最高限額抵押權五千萬元予大通建築經理公司，，此有系爭土地登記謄本可稽。被告因而依系爭合建改建契約書第七條第四款「乙方（即原告）保證基地土地過戶之產權清楚無任何糾葛，如損及甲方（被告）權益，乙方應負完全清理之責。」之規定，抗辯原告之給付為負有負擔之給付，不符合債之本旨。
㈡惟查，前揭最高限額抵押權設定，前者係擔保原告之履約責任，依系爭合建
改建契約書「附件七」乙方（即原告）同意提供原居易新村所有持分土地供作抵押擔保之內容，於原告無法繼續施工時，作為大通建築經理公司繼續完成工程之賠償；後者則係作為眷戶等履約之擔保，依系爭合建改建契約書「附件六」本人（即眷戶）於取得產權同時，同意提供本人合建改建持分土地，供貴公司（即大通建築經理公司）為第一順位抵押設定之內容而設，故前揭抵押權係為確保雙方對本件合建改建契約之履行始為之設定，對被告等依約履行所能取得之權益根本毫無影響，倘若契約雙方依約履行，均無發生抵押債權之可能。況依系爭合建改建契約之精神，原告之主給付義務在於提供被告等改建後之居易新村房屋暨建物基地之土地持分，只要原告於建物建妥，將新建之居易新村暨所座落基地之持分移轉登記與被告等時，係無負擔、無產權紛爭之不動產即可，於此之前，系爭土地縱設有負擔，亦不得指原告所為者係不完全給付。故被告抗辯原告之給付負有負擔，不合債之本旨，並不足取。
Ⅳ原告與地主應賠償修繕費八千八百萬元部分：
㈠系爭合建改建契約書第五條第一項規定：「乙方同意賠償甲方
屋修繕費平均每戶約一百萬元，計約八千八百萬元，甲方各眷戶同意將本款配合交予乙方合建，雙方同意以增加至附件二之坪數及設備施工，由大通建築經理公司鑑證。」，被告以原告迄未提出八千八百萬元之合建費，亦無大通建築經理公司之鑑證書，抗辯原告未依約履行賠償給付每一眷戶一百萬元之義務。惟此為原告否認，主張該八千八百萬元係作為原告所增加之建築費用，並非原告應給付被告等之費用，是雖有八千八百萬元之約定，卻無為實際支付之必要。
㈡經觀諸前揭契約「甲方各眷戶同意將本款配合交予乙方合建，雙方同意以增
加至附件二之坪數及設備施工」之文義，及居易新村合建改建契約鑑證律師廖威淵出具之疑義釋疑書第一條第二項中所載：「質之於本條款內容並無乙方應給付於將乙方同意賠償金額納為增加至契約書附件二之坪數及設備施工建築費用而言。甲方無權要求按約履行該款，更無所謂給付遲延，依民法第二百二十九條及民法第二百五十四條之規定解除契約之餘地。」，原告確無實際支付八千八百萬元予眷戶之義務，故被告尚不得援此規定謂原告應提出八千八百萬元給付。至於大通建築經理公司鑑證部分，因係屬第三人監督契約履行之問題，尚不得因第三人未為鑑證，即謂原告有何違約之情事。被告所辯，洵不足採。
Ⅴ鑑證書、履約承諾書提出部分：
㈠依系爭合建改建契約第五條第二款「為顧及居易新村各眷戶拆遷合建改建之
安全保障及乙方權益，同時確保八十八戶約簽訂日起二個月內，由大通建築經理公司按本約所有條款完成如期交屋履約承諾書。」、第四款第二目「大通建築經理公司按本約訂定之各項條款內容，出具承諾書、如期交屋使用之契約鑑證書每戶各乙份。」之規定，原告本應於訂約後二個月內，交付大通建築經理公司按本約所有條款完成如期交屋履約承諾書、鑑證書之義務甚明。被告因渠等迄未受領「附件五」之履約承諾書，復提出大通建築經理公司基本資料查詢表，謂大通建築經理該公司業已辦理解散，抗辯原告提供眷戶之安全保障義務已屬不能給付。然此為原告否認，主張大通建築經理公司係兩造合意之鑑證人，監督兩造之履約，非原告一方之履約保證人，縱大通建築經理公司無法依約鑑證提出履約承諾，亦係大通建築經理公司之違約，不能歸咎於原告。
㈡經查，原告提出大通建築經理公司八十二年九月十五日出具之契約鑑證書，
所載承諾事項業已包含系爭合建改建契約書「附件五」之履約承諾書內容，此觀諸鑑證書注意事項第㈥契約鑑證人承諾事項第２欄說明甚明，「附件五」履約承諾書既成為鑑證書內容之一部，並為大通建築經理公司開立，即合於契約約定，被告抗辯原告尚未提出大通建築經理公司出具之「附件五」履約承諾書，並不可採。又該含履約承諾書之鑑證書雖逾契約簽訂之日起二個月（契約簽訂日八十一年六月十日），亦逾八十一年九月二十七日居易新村村民大會限時交付履約承諾書予眷戶之要求，惟系爭合建改建契約書第五條第四款另規定「乙方同意甲方各眷戶於搬遷騰空時交付甲方各眷戶所有權狀及證明資料有四：㈠略。㈡大通建築經理公司按本約訂定之各項條款內容，出具承諾書如期交屋使用之契約鑑證書每戶各乙份。（以下略）」，可知原告於眷戶搬遷騰空時始負有提出前揭承諾書之義務，亦即眷戶有先搬遷騰空除之前日即八十七年六月十九日始取得前揭含履約承諾書之鑑證書，被告以原告未提出大通建築經理公司出具履約承諾書為由，拒絕履行搬遷騰空之義務，並無理由。
Ⅵ抵押擔保部分：
㈠依系爭合建改建契約書第七條第六款規定「地主應提供居易新村持有土地全
部供抵押擔保，俾保障契約之履行」，然原告僅提供興建住宅資金等值之土地，設定予大通建築經理公司，其他土地業由地主收回自行處分售予建商，陸續興建金典等社區出售一節，為原告所自承，並有該社區坐落基地之土地登記謄本及現場照片可證。被告因此抗辯原告未依約設定擔保，且已履行不能等語，惟此為原告否認，主張原居易新村地主應提供其所有持分土地『供合建改建之用途』，並『配合合建改建之需要供抵押擔保』，而非『供眷戶㈡經查，兩造對於系爭合建改建契約第七條第六款及「附件七」所指乙方（即
原告及地主）應提供所有持分土地供作抵押擔保，抵押權人應為大通建築經理公司乙節並不爭執，惟系爭合建改建契約前言載稱「雙方同意依國防部八十一年五月二十七日（81）恭慈字第六五三四號令核定合建改建作業，辦理簽約手續條款」，該國防部令主旨明確規定「興建眷宅後，歸還民有土地」，而本件眷村合建改建案，最大之憑藉全在於地上物之存在，契約之擔保與罰責是否真能維護眷戶之權益至為重要，履約之擔保應是契約之核心。故大通建築經理公司須依系爭合建改建契約書第五條第二款、第三款規定，於原告因故無法興建時，應接管承諾繼續興建完成履約交屋，倘其未依承諾如期交屋時，應賠償原告無法如期交付房屋所受之一切損失，則居易新村所有持分土地是否設定抵押權予大通建築經理公司，攸關大通建築經理公司之擔保是否充足，及關係到居易新村眷戶日後之求償權利，眷戶因居易新村所有持分土地設定予大通建築經理公司而獲有擔保利益，自不待言。然而原居易新村計有四十九筆土地，原告並未依約全部設定抵押擔保居易新村之興建，經文彬應於八十二年三月三十一日前完成所有持分土地抵押擔保事宜，亦無結果，嗣自八十二年十月十八日起已拆除眷舍之土地上更陸續興建金典、金典特區、金華、金平、金賞、武田居易、金品等社區出售，該部分土地既經出售，原告顯無依合建改建契約書第七條第六款履行之可能。大通建築經理公司更在工程全未進行時，未徵得眷戶之同意，逕依原告及地主代表邱文彬解除居易新村改建案之委任契約，將抵押在其名下供擔保用之抵押權予以塗銷，有被告提出之台北34支000000-0郵局第一三七九號存證信函、土地建物異動清冊可證，益證大通建築經理公司雖係兩造同意之履約承諾者，但其真正委任人乃原告及地主，所欲擔保者乃眷戶一方改建之權益，被告援此為同時履行抗辯應為有理由。
三、縱有被告等十四戶眷戶拒絕搬遷，原告非不可依約執行改建事宜部分依系爭合建改建契約書第十三條第一款「甲方如有違約，乙方得配合眷管單位強制拆除房舍，執行改建工程甲方不得異議。」，陸總部眷管處、原告及居易新村自治會代表參與之八十二年九月二十三日居易新村土地地上物點交會議，更做成「於九月二十六日前（含）尚未完成承諾搬遷手續之眷戶，由軍方按法定程序完成註銷居住權後，正式行文，委請地主代理人邱文彬先生及原告依合建改建契約書辦理」之結論，有該次會議紀錄可稽，縱有眷戶拒絕搬遷，原告非不可執行改建工程。
肆、綜上所述，合建改建契約之前言載明，雙方同意依國防部八十一年五月二十七日
（81）恭慈字第六五三四號令核定合建改建作業，辦理簽約。依據該國防部之命令，明令興建眷宅後，歸還民有土地，為兩造所知悉，該命令並指出應依審查意見「加強契約擔保及罰責」辦理簽約及合建事宜，既然雙方同意依前揭國防部函令核定合建改建作業，辦理簽約，因此眷戶在未取得履約之確實擔保前，拒絕搬遷騰空眷舍，非全無理由。本件原告未依約提供居易新村所有持分土地設定擔保，已如前述，此並為被告等十四戶眷戶拒絕搬遷騰空原因之一，而部分眷戶經致函陸軍總部政治作戰部催告原告履行給付，及居易新村重建改建執行委員會以中壢郵局第四八六存證信函限令地主代表邱文彬於八十二年三月三十一日前完成所有持分土地抵押擔保事宜，均無結果，是被告援引民法第二百六十四條第一項規定「因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付」，主張同時履行抗辯，拒絕遷交眷舍，尚屬有據。又縱若被告等十四戶眷戶拒絕搬遷，原告非不可依系爭合建改建契約書第十三條第一款規定「甲方如有違約，乙方得配合眷管單位強制拆除房舍，執行改建工程甲方不得異議。」，繼續居易新村之改建工程。從而，原告依債務不履行之法律關係，請求被告等連帶給付三千零二十萬六千五百二十六元，及自八十八年一月一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，即屬無據，應予駁回。
伍、假執行部分：原告之訴既經駁回，其假執行之聲請已失所附麗，應併駁回之。
陸、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決基礎無影響，並無審究之必要，爰不依原告聲請調查證據，附此敘明。
柒、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中華民國九十三年八月二十六日
臺灣桃園地方法院民事第三庭~B法官劉雪惠右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中華民國九十三年八月二十六日~B法院書記官董淵順