裁判字號：臺灣臺中地方法院90年訴字第2054號民事判決
裁判日期：民國90年07月30日
裁判案由：確認抵押權不存在
臺灣臺中地方法院民事判決九十年度訴字第二○五四號
原告鏗泰石材有限公司法定代理人丙○○即林訴訟代理人甲○○法定代理人乙○○訴訟代理人丁○○兼法定代理人戊○○右當事人間請求確認抵押權不存在事件，本院判決如左：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：被告戊○○係被告興樺建設股份有限公司（下稱興樺公司）之負責人，共同於民國（下同）八十八年八月三十一日簽發本票一紙，向原告借款新台幣（下同）陸拾玖萬元，並言明一個月歸還，惟被告戊○○屆期未依約清償，原告乃於八十八年九月向本院聲請本票裁定獲准，原告於八十九年五月十七日對被告興樺公司所有不動產聲請強制執行時，發現被告戊○○及被告興樺公司未圖使原告求償無門刻意製造假債權，勾串被告合作金庫銀行股份有限公司（下稱合作金庫）互為通謀虛偽之意思表示，就被告興樺公司所有不動產虛偽設定抵押權，並聲請查封拍賣。被告間虛偽設定之抵押權，為無效之法律行為，則系爭抵押權即自始不存在，而被告合作金庫又主張其與戊○○、興樺公司間有債權債務關係存在，致使原告在私法上之地位有受侵害之危險。又被告戊○○、興樺公司為原告之債務人，明知與被告合作金庫所設定之抵押權係屬虛偽，並無真實之債權存在，怠於行使其權利訴請被告合作金庫塗銷抵押權之設定登記，原告為保全債權，自得行使代位權等語。並聲明：㈠確認被告合作金庫對於被告興樺公司所有坐落台中市○○區○○段第七七八地號土地及其上建物即門牌號碼台中市○○區○○街○號七樓（建號第六八二二號）所有權全部，台中市中興地政事務所八十八年七月一日登記，以被告興樺公司及被告戊○○為債務人分別設定本金最高限額壹仟萬元抵押權所擔保之抵押債權不存在。㈡被告合作金庫應將前項抵押權登記予以塗銷。
二、被告合作金庫則以：被告興樺公司、戊○○確實積欠被告合作金庫款項，並設定本金最高限額抵押權，其二次就被告興樺公司及戊○○之財產執行，因執行金額不足清償債權，致未能全部執行，均經本院核發債權憑證在案，並有被告興樺公司、戊○○共同簽發之金額壹仟萬元之支票一紙可憑，是原告主張被告合作金庫與被告興樺公司、戊○○間無債權債務存在，就系爭不動產虛偽設定最高限額抵押權云云，顯不實在等語資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、被告興樺公司、戊○○：均未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
四、兩造所不爭執之事實：㈠被告合作金庫於八十八年七月一日就被告興樺公司所有坐落台中市○○區○○段
第七七八地號土地及其上建物即門牌號碼台中市○○區○○街○號七樓（建號第六八二二號）所有權全部，以被告興樺公司及被告戊○○為債務人設定本金最高限額壹仟萬元抵押權。
㈡上開不動產經第三人第七商業銀行股份有限公司聲請強制執行，刻由本院民事執行處八十九年度執二字第七五一五號查封拍賣。
五、得心證之理由：㈠本件被告興樺公司、戊○○經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
㈡本件兩造所爭執之處，乃在被告合作金庫與被告興樺公司、戊○○間是否確無債
權債務關係存在，而由被告等通謀虛偽意思表示，就系爭不動產設定壹仟萬元最高限額抵押權？
１.原告主張被告等間並無債權債務關係存在，而就系爭不動產虛偽設定最高抵押
權一節，僅泛稱︰「我們有跟蔡先生（即被告戊○○）問，他說他有設定但沒有拿到錢。」等語，其餘就被告等如何設定不實之抵押權，存有任何「通謀虛偽」之情事，再無其他之陳述或舉證證明。
２.反觀被告合作金庫提出：⑴被告戊○○及興樺公司於八十八年六月七日共同簽發金額壹仟萬元之支票及退
票理由單各一紙為證，足以證明被告合作金庫與被告戊○○、興樺公司間確有票款債務存在。
⑵本院八十八年度執二字第一四九二二號債權憑證所載：（執行名義）被告興樺
公司應給付被告合作金庫壹仟零伍拾萬元，及自八十七年五月八日起至清償日，按年息百分之九‧一二五計算之利息，並自八十七年六月九日起至清償日止，逾期在六個月者按上開利率百分之十，超過六個月者按上開利率百分之二十計算之違約金。（執行情形）除受償執行費用柒萬參仟伍佰捌拾肆元外，餘款被告合作金庫均未受償。另本院八十八年度執菊字第一八四六○號債權憑證記載：（執行名義）被告戊○○應給付被告合作金庫①貳仟貳佰萬元，及自八十七年五月二十八日起至清償日，按年息百分之九‧一計算之利息。②參佰萬元，及自八十七年五月二十八日起至清償日，按年息百分之九‧○八五計算之利息，及自①八十七年六月二十九日起至清償日止，②八十七年七月二十五日起至清償日止，逾期在六個月者按上開利率百分之十，超過六個月者按上開利率百分之二十計算之違約金。（執行情形）除受償執行費用壹拾玖萬壹仟伍捌佰陸拾元，本金壹仟壹佰參拾柒萬貳仟伍佰肆拾貳元，及自八十七年五月二十八日起至九十年二月十九日止利息及違約金柒佰貳拾玖萬貳仟肆佰伍拾伍元，合計壹仟捌佰捌拾伍萬陸仟捌佰伍拾柒元外，餘款仍未受償，亦足見被告合作金庫與被告興樺公司、戊○○間確有借款債務存在甚明。
３.是系爭本金最高限額抵押權於八十八年七月一日設定登記前，被告戊○○、興
樺公司對於被告合作金庫，分別有上述之票款債務及借款債務存在，被告等設定本件最高限額抵押權自難認定不實，原告泛稱被告等通謀虛偽意思表示，就被告興樺公司所有坐落台中市○○區○○段第七七八地號土地及其上建物即門牌號碼台中市○○區○○街○號七樓所有權全部，虛偽設定本金最高限額壹仟萬元抵押權云云，顯不足採信。從而原告請求㈠確認上開抵押權所擔保之抵押債權不存在。㈡被告合作金庫應將該抵押權登記予以塗銷，即為無理由，應予駁回。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第七十八條。中華民國九十年七月三十日
臺灣臺中地方法院民事第五庭~B法官王邁揚右為正本係照原本作成如對本判決上訴須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中華民國九十年七月日~B法院書記官曾慶端