裁判字號：最高法院90年台非字第309號刑事判決
裁判日期：民國90年08月30日
裁判案由：妨害風化
最高法院刑事判決九十年度台非字第三○九號
上訴人最高法院檢察署檢察總長被告甲○○右上訴人因被告妨害風化案件，對於台灣台中地方法院台中簡易庭中華民國九十年五月二十八日第一審確定簡易判決（九十年度中簡字第九三○號，聲請簡易判決處刑案號：九十年度偵字第六四○六號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如左：
主文原判決關於違背法令之部分撤銷。
理由非常上訴理由稱：「按判決不適用法則者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。本件原判決引用檢察官聲請簡易判決處刑書之記載，所確認之事實為被告甲○○基於販賣營利之概括犯意，自民國九十年三月十六日起，利用其位於台中縣大里市○○里○○路○○巷○號住處，以其所有之電腦主機、燒錄器複製光碟片，並在電腦網路上公開發送廣告信，接受不特定人之訂單，再以每片色情光碟片新台幣（下同）一百元，每組六片經郵寄透過郵差代收貨款方式販賣。嗣於九十年四月三日十四時許為警查獲，並扣得猥褻色情光碟片三十片、預備供燒錄之空白光碟片二百片、電腦主機及周邊設備一組、雷射印表機一台及代收貨款單、劃撥收據等情，應論以刑法第二百三十五條第二項意圖販賣而製造猥褻物品罪及同條第一項販賣猥褻物品罪，兩罪間因有方法與結果之牽連關係，則依同法第五十五條，從一重之刑法第二百三十五條第一項販賣猥褻物品罪處斷。詎原判決竟僅論以刑法第二百三十五條第一項之罪，而漏未為同條第二項犯行之論斷，即有判決不適用法則之違背法令。案經確定，攸關法律之正確適用，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
本院按判決不適用法則者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又犯一罪而其方法或結果之行為犯他罪名者，從一重處斷，為刑法第五十五條所明定。本件依確定判決所認定被告甲○○基於販賣營利之概括犯意，自九十年三月十六日起，利用其位於台中縣大里市○○里○鄰○○路○○○巷○號住處，以其所有之電腦主機及燒錄器複製內有裸露男女生殖器官或男女作愛鏡頭，具挑逗刺激性，而足以引起一般人性慾之猥褻影像之光碟片，並在電腦網際網路上分別以[email protected]，[email protected]，[email protected]之電子郵件信箱發送廣告信，接受不特定客戶訂單及與客戶聯絡，再以每片色情光碟一百元每組六片經郵寄透過郵差代收貨款方式販賣。嗣於九十年四月三日十四時許為警在甲○○上開住處查獲，並扣得猥褻色情光碟三十片、預備供燒錄之空白光碟片二百片、電腦主機及周邊設備一組、雷射印表機一台及代收貨款單及劃撥收據等郵政表格一份等物等情。核其所為，係犯刑法第二百三十五條第一項、第二項之罪，所犯二罪間，有方法結果之牽連關係，依同法第五十五條規定，應從一重之刑法第二百三十五條第一項販賣猥褻物品罪處斷。乃原判決竟僅適用刑法第二百三十五條第一項論處被告甲○○罪刑，並未論及所牽連犯同條第二項之罪，顯屬違法。案經確定，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由。惟原判決尚非不利於被告，應由本院僅將原判決關於違背法令之部分撤銷，以資糾正。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款前段，判決如主文。
中華民國九十年八月三十日
最高法院刑事第三庭
審判長法官陳錫奎
法官洪清江法官李伯道法官呂丹玉法官陳世淙右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十年九月五日
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