裁判字號：臺灣高等法院97年建上字第120號民事判決
裁判日期：民國98年04月22日
裁判案由：給付工程款
臺灣高等法院民事判決97年度建上字第120號上訴人立祥營造有限公司法定代理人乙○○訴訟代理人 劉陽明 律師
陳璧秋 律師被上訴人台北縣立中山國民中學法定代理人甲○○訴訟代理人 劉師婷 律師
沈以軒 律師上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國97年10月24日台灣板橋地方法院94年度建㈠字第80號第一審判決提起上訴，本院於98年4月8日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：兩造於民國89年11月14日簽訂「88年下半年及89年度增建活動中心建築工程契約」（下稱系爭工程契約），由上訴人以契約總價新台幣（下同）3,820萬元承攬被上訴人之增建活動中心建築工程（下稱系爭工程）。工程期間被上訴人多次辦理工程項目追加及變更，上訴人均於約定期間內依施工圖完成工程，系爭工程已於92年12月25日完工，惟上訴人尚有如下之工程款14,563,021元迄未給付：
⑴因工程期間遭逢鋼鐵材料飆漲，依民法第227條第2項之規定，被上訴人應就鋼鐵材料飆漲增加給付2,893,122元。
⑵因系爭工程契約書有漏列工程項目、變更設計數量已增加
達10%以上等情事，有依「實作實算計算工程款」之必要，被上訴人應依系爭工程契約第9條第12項、第19條第3項、第3條第3項、第21條規定，給付第三次變更設計所增加之防火漆項目工程款390,980元，外加「勞工安全衛生管理費0.4%」、「包商工地管理費、利潤及工程雜項8%」、「環境保護清潔費0.2%」、「稅捐5%」，合計為445,834元。
⑶被上訴人應依系爭工程契上開規定，給付鋼骨工程、鋼架
工程、弧形屋頂其他金屬工程、新增工程等之變更追加工程款合計20,157,648元，扣除被上訴人已給付第3次變更設計工程款9,077,614元，尚應給付11,224,065元。
爰依民法第227條之2第1項、系爭工程契約第9條第12項、第19條第3項、第3條第3項、第21條之規定，請求被上訴人給付上訴人14,563,021元（下稱系爭工程款）及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
（原審判決上訴人敗訴，上訴人提起上訴；至上訴人於原審另
依添附、無因管理、不當得利之法律關係請求系爭工程款，未據聲明不服，非本院審理範圍，附此敘明。）並於本院聲明：
㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人應給付上訴人14,563,021元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
㈢願供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人則抗辯如下：
（一）系爭工程契約性質為總價承攬契約：依系爭工程契約第3條第1款、投標須知第6條、投標之工程估價單備註所載、系爭工程契約性質為總價承攬契約，非實作實算契約，且被上訴人已依系爭工程契約第3條第3款規定，就系爭工程上訴人實作數量逾工程合約10%部分，將工程款由3,820萬元增加為41,352,675元。而兩造於辦理第三次變更設計時，為避免竣工結算發生數量加減之困擾，由上訴人及監造人境向聯合建築師事務所會同於現場丈量核對本件工程實際所需之鋼料數量，據以修正第三次變更設計預算書，並經上訴人無異議簽約在案，上訴人自不得再為請求。
（二）上訴人依情事變更原則請求鋼鐵材料飆漲增加給付2,893,122元部分為無理由：
依系爭工程契約第5條第1項第4款明定，本契約並無物價波動調整工程款之規定，且兩造就第三次變更設計議價時，鋼鐵材料漲價情事既已發生，已不符民法第227條契約成立後，情事變更非當時所得預料之要件。況上訴人於第三次變更設計議定前，並未提出鋼鐵價格物調主張，而無異議簽訂第三次變更設計議定書，自應遵守雙方議定之單價，即同意增加之78.2噸Ｈ型鋼數量按原訂單價計價，不得嗣後再要求加價。而系爭工程於92年12月25日竣工，上訴人實際購入鋼鐵材料之時點，應早於竣工時點，台灣省土木技師公會之鑑定報告卻以竣工後4個月之第三次變更設計議定價格時之物價指數認定漲幅及調整計價金額，顯有高估漲幅之不合理情形。
（三）上訴人請求第三次變更設計所增加之防火漆項目工程款445,834元部分亦無理由：
按契約應優先於慣例適用，兩造既以契約議定之價金，自不得於價金議定後，再以慣例為由調整。本件防火漆採一式計價，兩造於系爭工程第一次變更設計時曾就防火漆部份協議增加金額485,938元，嗣於第三次變更設計時，雙方同意雙方同意防火漆先前議定之價金1,185,938元，已屬合理，無再增加之必要，而將議定增加金額為「0」，上訴人自不得再要求增加此部分工程款。
（四）上訴人請求變更追加工程款11,224,065元部分顯無理由：
１、上訴人所稱弧型（魚眼）造型鋼係採Ｈ型鋼施作，自應按Ｈ型鋼計價，又鋼鐵價格會隨時波動，且廠商投標時，為提高得標機會，以低價競標，縱報價偏低，仍應按自己投標時提出之價格履約，不得於得標後主張比照其他工程之價格調高價金，否則對其他競標廠商顯失公平。
２、第三次變更設計預算書已將「屋頂椼架工程」中所需之Ｈ型鋼材料總重量，及魚眼造型部份之數量於計算時均計入，非屬契約漏列項目或新增項目。
３、又上訴人自行製作之第四次工程變更追加預算書之各細項，係將材料區分為Ｈ型鋼、槽鋼、鋼板、再將加工部分細分為切割、焊接、組裝等，惟該等項目均含括在Ｈ型鋼材料費及加工費中，且亦包含於原契約及第一、三次變更設計契約中，並不屬於契約新增或漏列項目。
（五）上訴人本件請求權已罹於時效：系爭工程業於93年9月15日完成驗收，上訴人遲至97年4月25日始主張增加給付，已罹於民法第127條第7款規定之2年時效。
並於本院聲明：
㈠上訴駁回。
㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事實：
（一）兩造於89年11月14日簽訂系爭工程契約，由上訴人以總價3,820萬元承攬。
（二）系爭工程於92年12月25日完工。
（三）兩造於93年4月29日簽訂第三次變更設計議定書。
（四）系爭工程歷經三次變更設計後，「Ｈ型鋼材料」由原約定之140噸增加至315.4噸，數量增加達10%以上。
四、兩造之爭點及論斷：上訴人主張被上訴人於系爭工程期間多次辦理工程項目追加及變更，上訴人均已依約完成，惟被上訴人尚有系爭工程款迄未給付等語。為被上訴人所否認，並以前開情詞置辯。是本件兩造爭點為（見本院卷頁38、55）：(一)上訴人依系爭工程契約第9條第12項、第19條第3項之規定，請求第三次變更設計增加防火漆項目工程款（包含稅費）445,834元，及變更追加工程款11,224,065元，有無理由？(二)上訴人依情事變更原則，主張因鋼鐵材料漲價請求增加給付2,893,122元，有無理由？(三)上訴人本件請求權是否已罹於時效？茲分別論述如下：
(一)關於上訴人請求第三次變更設計增加防火漆項目工程款（包含稅費）445,834元及變更追加工程款11,224,065元之爭點：
１、系爭工程之投標須知第6條規定：「契約價金計算方式及採購金額：㈠本採購案契約價金計算方式為ˇ⑴總包價法」（見原審卷㈠頁193），而上訴人投標時所提出之工程估價單備註2亦載明：「標單所列項目及數量僅供參考，廠商於投標前應需至現地勘察按圖及施工規範自行詳細估算，如有不符應合併於單價內或其他相關項目內估算，決標後不得要求辦理追加，決標價格乃為總價承包」等語（見原審卷頁12），嗣兩造所簽訂之系爭工程契約第3條第1、3項款約定：「本契約總價預計參仟捌佰貳拾萬元整」、「…工程之實作數量如較本契約所定數量增減百分之十以上時，其逾百分之十之部分，得契約變更增減本契約價金；如未達百分之十者，本契約價金不予增減。」；第19條第5項則約定「本契約之變更，非甲方（即被上訴人）及乙方（即上訴人）雙方合意，作成書面紀錄，並簽名或蓋章者，無效。」等語（見原審卷㈠頁8、28）。互核以觀，堪認兩造就系爭工程約定為總價承攬，系爭工程契約之變更應經兩造合意，於實作工程數量增減逾10%之情形，則依變更契約方式處理以為工程款之增減給付。準此，上訴人主張依實作數量計算第三次變更設計增加防火漆項目工程款（包含稅費）445,834元及變更追加工程款11,224,065元乙節，自應以系爭工程契約上開約定為據認定之。
２、上訴人請求因屋頂桁架工程變更設計之變更追加工程款共11,224,065元部分：
上訴人主張因被上訴人就屋頂椼架工程變更設計採「弧形（魚眼）造型」，而增加①鋼骨工程費用3,009,897元、②鋼架工程費用14,519,729元、③弧形屋頂其他金屬工程費用1,898,102元、④新增工程費用729,920元，合計20,157,648元，扣除第三次變更設計已給付工程款9,077,614元，被上訴人尚應給付11,224,065元云云，固據提出第四次變更設計追加預算書及單價分析表為證。惟查：
⑴原審經兩造合意囑請臺灣省土木技師公會鑑定之結果：
依系爭工程契約之原工程圖，屋頂桁架工程非設計以「弧形（魚眼）造型鋼」施作；另依上訴人所提之第三次變更設計工程圖，屋頂桁架工程亦非設計以「弧形（魚眼）造型鋼」施作；兩者皆係設計以Ｈ型鋼建造弧型魚眼造型之屋頂副桁架。在工程實務及慣例上，本件屋頂桁架工程弧形（魚眼）造型（鋼）副桁架之施作，與一般鋼骨工程以Ｈ型鋼施作相同，兩者在施工方法及施工成本上應為相同，並無另行計價之必要。本件屋頂桁架工程雖然包含「弧形魚眼造型」之副桁架，惟並未以「弧形（魚眼）造型鋼」施作。實際上本件屋頂桁架工程設計圖上明顯表列註明，全部構桿包含弧形魚眼造型之副桁架均應以Ｈ型鋼施作，上述採用Ｈ型鋼施作之設計理念，未依契約規定報經監造建築師同意者，不得變更（見外放之鑑定報告頁13-14）。由此觀之，系爭屋頂桁架工程設計圖已註明全部構桿包含弧形魚眼造型之副桁架均應以Ｈ型鋼施作，且與一般鋼骨工程以Ｈ型鋼施作相同，並無另行計價之必要。則上訴人主張系爭鋼骨工程漏列施工中以Ｈ型鋼加工製作為「弧型（魚眼）造型」必會增加之裁切、修整、焊接、組合等加工費用云云，已難遽採。
⑵又系爭工程契約中所列履約標的項目及計列單價，皆經
建築師依據設計理念與施工規劃所編列，且自招標訂約及歷經三次變更設計增訂契約議價，雙方對契約項目之數量與單價均無爭執。本件上訴人所提「第四次工程變更追加預算書」及單價分析表，因其編列標之項目名稱及單價與契約單價分析表所列不符合（包括擅自將「屋頂桁架工程」分為「鋼骨」及「鋼架」兩工程項目計列，及將原屬加工「含嘖砂、底漆」之細分工料另外增加計價項目等等），實已偏離原設計理念與施工規劃邏輯，且違反系爭工程契約第3條4項「屬於依實際施作或供應數量結算之部分，以本契約中所列履約標的項目及單價，依完成履約實際供應數量給付。」、第4條5項「本契約所附供乙方（即上訴人）投標用之工程數量清單，其數量為估計數，不得視為乙方完成履約所須供應或施作之實際數量。採本契約價金總額結算給付者，未列入前款清單之項目或數量，其已於本契約載明應為乙方施作，不得據以請求加價」之規定，且該單價分析表之項目與數量計算亦有矛盾與錯誤之處。而系爭工程有關「屋頂桁架工程」部分，符合系爭工程契約規定之計價，即依兩造所簽訂系爭工程第三次變更設計議定書之「屋頂桁架工程」總工程價款9,077,614元為合理。此亦經臺灣省土木技師公會鑑定結論敘明（見外放之鑑定報告頁15-16）。足見上訴人所提出之第四次工程變更追加預算書及單價分析表所列數目並非合理，則其據以請求系爭屋頂桁架工程之變更追加工程款，即難認可採。⑶上訴人主張被上訴人在第三次變更設計工程款未議定前
，先行要求上訴人進場施作乙節；核與被上訴人所提出之系爭工程監造人境向聯合建築師事務所93年3月29日函內容所載「時值第三次變更設計之初期辦理期間，…承商承諾配合全運使用先行施作…」等語（見原審卷㈠頁230）相符，固堪採信。惟兩造已於系爭工程92年12月25日竣工四個月後之93年4月29日，簽訂第三次變更設計議定書、完成增加工程款之程序，為兩造所不爭執。且該議定契約範圍涵蓋完成系爭工程全部工程項目之數量與單價，包括屋頂平台及桁架工程Ｈ型鋼工料一概於「鋼骨工程」項目下計列，亦有臺灣省土木技師公會之鑑定結論可參（見外放之鑑定報告頁14）。準此，系爭工程竣工後歷經四個月之核算，雙方對第三次變更設計項目之數量與單價並無爭執，始簽訂第三次變更設計議定書。而於93年4月29日簽訂第三次變更設計議定書之後並無再施作，自無再辦理第四次變更設計之理由。故上訴人於93年8月30日另提「第四次工程變更追加預算書」，再執系爭工程契約第9條第12項「甲方及乙方之一方未請求他方依本契約履約者，不得視為或構成一方放棄請求他方依本契約履約之權利」，及第19條第3項「甲方（被上訴人）即於接受乙方（即上訴人）所提出須變更之事項前即請求乙方先行施作或供應，其後未依原通知辦理本契約變更或僅部分辦理者，應補償乙方所增加之必要費用」之約定，請求因屋頂桁架工程變更設計之變更追加工程款共11,224,065元部分，核與變更契約之程序顯有未符而不足採。
３、上訴人請求第三次變更設計所增加之防火漆項目工程款（包括工程款390,980元暨外加「勞工安全衛生管理費
0.4%」、「包商工地管理費、利潤及工程雜項8%」、「環境保護清潔費0.2%」、「稅捐5%」）共445,834元部分：
兩造已於系爭工程92年12月25日竣工四個月後之93年4月29日，簽訂第三次變更設計議定書、完成增加工程款之程序，其後上訴人並無再施作工程，已如上述，則上訴人於簽訂該議定書時既未為任何異議或保留之表示，堪認其係於系爭工程全部完工後，考量完成系爭工程全部工程項數量與單價後始同意簽訂第三次變更設計議定書。而觀之該議定書所附之第三次變更設計明細表，其中關於「屋頂桁架工程」項目已列記「防火漆」部分：第一次變更設計增加485,938元，第二次及第三次變更設計之增、減金額則均載明為「0」（見原審卷㈠頁227），是應認兩造就第三次變更設計有關「防火漆」項目部分，已達成不增減工程款金額之合意，自無再適用系爭工程契約第9條第12項及第19條第3項約定之餘地。準此，上訴人仍依系爭工程契約第9條第12項及第19條第3項之約定，請求第三次變更設計增加防火漆項目工程款（包含稅費）445,834元，即屬無據，不應准許。
(二)關於上訴人依情事變更原則請求因鋼鐵材料漲價增加給付2,893,122元之爭點：
１、按契約成立後，情事變更，非當時所得預料，而依其原有效果顯失公平者，當事人得聲請法院增、減其給付或變更其他原有之效果，固為民法第227條之2第1項所明定。然此一情事變更原則旨在規範於不可預料之情事發生時，公平分配風險與補充不可預見之損失，以分配因情事變更之風險所產生之不利益，經由法院公平裁量決定增減給付或變更其他原有效果，使能公平分配風險於雙方當事人。是如於法律行為成立時，即預見情事將有變更，雙方對之應如何調整給付有所約定者，即無該條之適用。
２、本件兩造已於系爭工程契約第4條第5項約明：「本契約所附供乙方（即上訴人）投標用之工程數量清單，其數量為估計數，不得視為乙方完成履約所須供應或施作之數量。採本契約價金總額結算給付者，未列入前款清單之項目或數量，其已於本契約載明應由乙方施作或為乙方完成履約所必須者，仍應由乙方負責供應或施作，不得據以加價」（見原審卷㈠頁9）；而本件施工說明書總則第4條第1項第3款亦規定：「標單內所列之項目及數量，僅供承包人參考，在投標前應自行實地勘察，按照圖說規定核對及詳細估算，如發現有遺漏錯誤時，應於投標前或開標時，請求說明，否則開標後，所有數量不符與遺漏之項目，應視同已合併於其他相關項目估計在內。除另有註明者外，工程總包價應包括所有人工、材料、機具、運輸、保險、稅金、臨時水電、施工製作詳圖繪製等費用，如標單、圖樣及施工規範三者均未載明而為工程慣例所應有或不可缺少者，承包人亦應遵從業主或建築師之指示辦理，不得藉詞推諉及要求加價」；另系爭工程估價單備註2並載明：「標單所列項目及數量僅供參考，廠商於投標前應需至現地勘察按圖及施工規範自行詳細估算，如有不符應合併於單價內或其他相關項目內估算，決標後不得要求辦理追加，決標價格乃為總價承包」。互核以觀，堪認上訴人於填寫工程估價單及簽約時均明知標單內所列項目及數量僅供參考，而上訴人於投標時就系爭工程採「總價承攬」乙節，亦知之甚詳，已難遽認上訴人就施作系爭工程所需材料數量及施工期間材料價格可能變動無法預料。
３、況兩造並於系爭工程全部竣工四個月後之93年4月29日簽訂第三次變更設計議定書、完成增加系爭工程全部工程款之程序，其後上訴人並無再施作工程，均如上述。依該議定書所附之第三次變更設計明細表，其中關於「屋頂桁架工程」項目已列記「鋼骨工程」部分：第一次變更設計增加0000000元，第二次變更設計之增、減金額為「0」，第三次變更設計增加0000000元（見原審卷㈠頁227），是應認兩造就系爭工程有關「鋼骨工程」項目部分，已達成上述增減工程款金額之合意。而上訴人於簽訂該議定書時既已完成全部工程，就其指稱所用之鋼鐵材料價格飆漲乙節，當已知悉甚明，則其既未為任何異議或保留之表示，堪認其係於系爭工程全部完工後，考量完成系爭工程所使用鋼鐵材料之數量與價格後始同意簽訂第三次變更設計議定書，自無再適用情事變更原則之餘地。是上訴人依民法第227條之2第1項規定之情事變更原則，請求被上訴人因鋼鐵材料漲價增加給付2,893,122元，亦無理由，不應准許。
(三)本件上訴人依系爭工程契約第9條第12項、第19條第3項之規定，請求第三次變更設計增加防火漆項目工程款（包含稅費）445,834元、變更追加工程款11,224,065元，及依情事變更原則，請求因鋼鐵材料漲價增加給付2,893,122元，既均無理由，已如上述。則關於「上訴人本件請求權是否已罹於時效？」之爭點，即無再予論述之必要，附此敘明。
五、綜上所述，上訴人依系爭工程契約及情事變更原則，請求被上訴人給付上訴人系爭工程款14,563,021元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。
上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法與所舉證據，核與本件判決結果不生影響，爰不再逐一論駁，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國98年4月22日
民事第十四庭
審判長法官張蘭
法官黃麟倫法官鄭純惠正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國98年4月23日
書記官劉麗芬附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。