裁判字號：臺灣高等法院111年上訴字第3266號刑事判決
裁判日期：民國111年10月26日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決111年度上訴字第3266號上訴人即被告 陳冠 䇐指定辯護人 黃鈵淳 律師(義辯)上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院111年度訴字第538號，中華民國111年7月26日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署110年度偵字第43997號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
壹、審理範圍按刑事訴訟法第348條於民國110年6月16日修正，同年月18日施行，修正施行前該條規定「上訴得對於判決之一部為之（第1項）；未聲明為一部者，視為全部上訴。對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴（第2項）」，修正施行後規定「上訴得對於判決之一部為之（第1項）。對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限（第2項）。上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之（第3項）」，同日修正施行之刑事訴訟法施行法第7條之13則規定「中華民國110年5月31日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，於施行後仍適用修正前刑事訴訟法第348條規定；已終結或已繫屬於各級法院而未終結之案件，於施行後提起再審或非常上訴者，亦同」。本件被告 陳奇政 經原審判決後，於111年8月30日提起上訴繫屬本院（見本院卷第3頁），自應適用修正後之刑事訴訟法第348條。原審判處被告陳冠䇐犯販賣第三級、第四級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，被告及辯護人於本院審理程序中表示本案僅就量刑部分上訴（見本院卷第86頁），故本院以原審認定之犯罪事實(如附件)及論罪為基礎，僅就原審判決量刑部分審理，且不包括沒收部分，先予敘明。
貳、駁回上訴之理由
一、原審詳查後，適用毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第6項、第3項、第4項、第17條第2項，刑法第11條、第25條第2項後段，並就量刑部分以：被告明知毒品戕害施用者身心健康，染癮後難以戒除，除影響其個人及家庭生活外，更可能因此衍生其他犯罪，嚴重破壞社會治安，為圖自身利益而販賣毒品，實屬不該；惟念及被告犯後始終坦承犯行，可見悔意，犯後態度尚佳，復考量本案販賣毒品咖啡包之對象僅1位、數量共計45包、未遂及其所欲獲取價差之利益；另參酌被告於原審審理時自述高中肄業、擔任手機維修學徒、家庭經濟狀況勉持（見原審卷第108頁）等一切情狀，量處有期徒刑1年10月，量刑堪認妥適。
二、被告上訴意旨以：伊祖母現在60餘歲，要常去醫院，目前在工作養伊祖母。另患有憂鬱症不適合入監服刑，且是第一次販賣毒品，僅係居中介紹向藥頭幫忙買毒品，應屬初犯，請求給予緩刑宣告云云。
三、經查：㈠按量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已
斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院72年台上字第6696號判決意旨參照），本件原審判決已經詳細記載量刑審酌各項被告犯罪情節及犯罪後之態度等一切情狀，並予以綜合考量，且援引毒品危害防制條例第17條第2項，刑法第25條第2項後段酌減其刑，而販賣混合毒品（第3、4級），最輕本刑為7年以上有期徒刑，且需依同法第9條第6項加重其刑，本件經加重刑度及2次減刑事由後，原審僅量處有期徒刑1年10月，已屬接近最低刑度，難謂有何違反比例、平等原則過苛之情形。
㈡又按刑法第59條規定：「犯罪情狀顯可憫恕，認科以最低度
刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」，此雖為法院依法得行使裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因、環境與情狀，在客觀上足以引起一般之同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用，最高法院著有69年台上字第4584號判決可考，是以，為此項裁量減輕其刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌，在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，始謂適法，此有最高法院88年度台上字第6683號判決意旨可參。本件第三級毒品4-甲基甲基卡西酮等為管制毒品，販售將觸犯重罪，此應為被告所明知，被告本次遭查獲之毒品咖啡包多達45包、原料2包，且無何理由需靠販售毒品營生，難認犯罪情狀有何憫恕之處，而本罪之最輕刑度為有期徒刑7年，被告經2次減刑後，原審僅量處有期徒刑1年10月，難認有何刑度過重之情況，自不宜再援引刑法第59條酌減其刑。
㈢又被告雖請求給予緩刑宣告，然查被告除本件販賣混合毒品
未遂外，尚有另案販賣混合毒品未遂案件遭查獲，且遭查獲毒品咖啡包為20包，數量亦非少，並已起訴，有本院被告前案紀錄表在卷可參，是難認被告係一時失慮而為本件犯行。又被告係透過網路販售毒品，不但造成查緝困難，且擴大毒害散布範圍，對於治安影響甚大，如不於機構執行，難認收矯正之效，而無法維持法秩序。被告提起上訴，指摘原判決不當，請求再予從輕量刑並給予緩刑，並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官黃國宸提起公訴，檢察官陳玉華到庭執行職務。
中華民國111年10月26日
刑事第八庭審判長法官陳世宗
法官吳勇毅法官呂寧莉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官賴資旻中華民國111年10月26日附件：原判決書事實欄
「陳冠䇐明知4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮係毒品危害防制條例列管之第三級毒品，硝西泮（耐妥眠）、2-胺基-5-硝基二苯酮係毒品危害防制條例列管之第四級毒品，竟意圖營利，預見其所販賣之毒品咖啡包可能混合第三、四級毒品，仍不違背其本意，基於販賣第三級、第四級毒品而混合二種以上毒品之犯意，於民國110年10月28日上午11時前某時許，使用電子設備連線上網，在通訊軟體「TikTok」上以帳號「@00000000000000」、暱稱「飲料營(圖示)」發布標題為「營(圖示)營(圖示)#飲料#嗨桃#抖#腳」等隱含可向其購買毒品之影片，適新北市政府警察局新莊分局員警執行網路巡邏發覺上開內容，先透過TikTok向使用帳號@00000000000000之陳冠䇐聯繫，雙方再透過通訊軟體「微信」聯繫，約定以新臺幣1萬8千元之代價販賣含有混合第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮及第四級毒品硝西泮（耐妥眠）、2-胺基-5-硝基二苯酮成分之毒品咖啡包45包，以及原料2包給佯裝買家之員警。嗣陳冠䇐於約定之110年11月3日下午2時8分許，至新北市○○區○○街00號前與佯裝買家之員警交易，迨陳冠䇐將附表編號1、2所示之毒品咖啡包45包及原料2包交付與佯裝買家之員警之際，員警旋即表明身分後當場逮捕，並扣得附表編號1至3所示之物，因而未遂。」