裁判字號：臺灣士林地方法院107年訴字第139號刑事判決
裁判日期：民國107年11月13日
裁判案由：違反山坡地保育利用條例
臺灣士林地方法院刑事判決107年度訴字第139號公訴人臺灣士林地方檢察署檢察官被告吳樹選任辯護人詹文凱律師上列被告因違反水土保持法案件，經檢察官提起公訴（106年度偵字第10002號），本院判決如下：
主文乙○共同犯水土保持法第三十二條第四項之非法墾殖、占用致水土流失未遂罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年，並應於本判決確定之日起壹年內，向執行檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供柒拾小時之義務勞務，緩刑期間付保護管束。未扣案之土圓撬、十字鎬、塑膠畚箕各壹個、如附圖C土地上之水泥蓋板均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、乙○明知坐落臺北市○○區○○段○○段0000000000000地號土地（下逕以該地號土地稱之，另合稱本案土地）為臺北市政府工務局公園路燈工程管理處（下稱公園路燈工程管理處）管理之臺北市政府所有土地，業經臺北市政府公告為水土保持法、山坡地保育利用條例所稱之山坡地，未經同意不得擅自墾殖、占用，竟未經主管機關同意核准且未擬具水土保持計畫，基於非法墾殖、占用之單一犯意，先於民國106年1月間，接續移除684、684之1地號土地上雜草植被後，再將該等土地上其父親 吳猛 （於97年5月31日歿）種植之數棵櫻花樹由密集移植為鬆散，復擺放櫻花樹苗盆栽數盆，面積達26.04平方公尺（即如附圖AB所示），後與丙○○（另由本院107年度訴字第172號審理）基於前開之犯意聯絡，於同年5月12日，由丙○○出資，乙○在683地號土地以其所有之土圓撬、十字鎬、塑膠畚箕等工具挖掘整地，後鋪上水泥蓋板以興建駁坎，面積達2.25平方公尺（即如附圖C所示），以此等方式非法墾殖、占用本案土地，惟尚未致生水土流失結果。嗣於106年5月12日，為公園路燈工程管理處人員巡察發現，會同內政部警政署保安警察第七總隊（下稱保七總隊）刑事警察大隊前往現場勘查，再於同年6月5日會勘，悉知上情。
二、案經公園路燈工程管理處訴由保七總隊刑事警察大隊報告臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分本件認定犯罪事實所引用之所有卷證資料，供述證據部分，經當事人於本院審理時表示同意作為證據（本院卷二第83頁、第93頁），本院審酌上開證據資料作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，爰依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，認有證據能力；非供述證據部分，亦查無證據證明有公務員違背法定程序取得之情形，且經本院於審理期日提示與被告辨識而為合法調查，亦有證據能力。
貳、實體部分
一、被告乙○固坦承於上開時地，將櫻花樹移植、興建駁坎之事實，惟矢口否認有何違反水土保持法之犯行，辯稱：本案土地原本是我父親的，於68年被徵收，但徵收未完成，我還是所有權人，還在使用，大家都在那邊種植，不是只有我一人，另因路壞掉，行走很危險，所以丙○○出錢請我修理駁坎，我不知道這是違法，如果知道違法我就不會做等語；辯護人則為被告辯稱：因既有道路崩塌侵蝕到柏油路路邊而有危險，故被告受丙○○之託修復損壞道路，維持交通往來安全，並無濫墾或占用情形，主管機關不做維護，當地人只好自己維護，是被告亦無主觀上犯意。684地號土地之櫻花樹是被告父親種植的，被告僅將地面做清理、擺放盆栽，雖然有利用土地一部份，但為臨時性，不構成墾殖及占用，構成要件不該當，故被告沒有罪責等語。
二、經查：
(一)本案土地為公園路燈工程管理處管理之臺北市政府所有土地，業經臺北市政府公告為水土保持法、山坡地保育利用條例所稱之山坡地，被告未經主管機關即公園路燈工程管理處之同意核准，且未擬具水土保持計畫，於106年1月間，接續移除684、684之1地號土地上雜草植被後，再將該等土地上其父親吳猛種植之數棵櫻花樹由密集移植為鬆散，復擺放櫻花樹苗盆栽數盆，後於同年5月12日，由丙○○出資，被告在683地號土地以其所有之土圓撬、十字鎬、塑膠畚箕等工具挖掘整地，後鋪上水泥蓋板以興建駁坎，而尚未致生水土流失結果之事實，有公園路燈工程管理處106年6月13日北市工公卉字第10633226800號函及附件、土地登記第二類謄本、保七總隊第四大隊106年5月15日保七四大行字第1060002210號函及所附106年5月12日現場照片3張、臺灣士林地方檢察署檢察官106年10月20日勘驗筆錄、保七總隊刑事警察大隊106年10月25日保七刑大刑偵字第1060002881號函及所附106年10月20日現場履勘照片8張、臺北市士林地政事務所106年11月24日北市士地測字第10632385700號函及所附土地複丈成果圖、臺北市政府工務局大地工程處
107年9月19日北市工地審字第1076012062號函、現場照片13張、104年4月GOOGLE地圖街景照片3張、106年6月16日現場照片4張存卷可參（偵卷第11頁至第14頁、第17頁至第18頁、第52頁至第54頁、第56頁至第57頁、第69頁、第71頁至第73頁、第75頁至第83頁、第91頁至第93頁、本院卷二第31頁），並經證人即告訴代理人丁○○、證人丙○○於本院審理時證稱在卷（本院卷二第66頁至第82頁），且為被告所坦認（偵卷第5頁至第6頁、本院卷二第82頁、第85頁、第92頁至第93頁、第95頁），此部分之事實，首堪認定。
(二)本案土地業於68年10月18日因徵收而移轉登記予臺北市政府，有前開土地登記第二類謄本存卷可查，被告空言辯稱徵收程序未完成，其為有權使用等語，洵無足採。再按水土保持法第32條第1項前段，係以在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事該法第8條第1項第2款至第5款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施為構成要件。而所謂墾殖係指開墾與種植而言，而占用則指占據使用。觀諸卷附106年5月12日查獲當日照片、6月5日會勘照片（偵卷第18頁、第52頁至第54頁、第56頁背面），可見684、684之1地號土地之地面裸露而幾乎無草類植被，定著木相較於偵卷第72頁之104年4月GOOGLE地圖街景照片為分散，被告所擺放在坡地上之十數來盆櫻花樹苗盆栽係以土壤固定，擺放在平地靠近馬路之櫻花樹苗盆栽數量近30盆，又638地號土地上水泥道路旁之緩坡已遭挖平切成直角，並鋪上水泥蓋板，似有擴張原有水泥道路範圍之情形，足徵被告所為確有改變本案土地原有地貌，且有據以使用之行為，是被告既於
106年1月間清除雜草，更動原有植被位置，復擺放盆栽，再於同年5月12日開挖整地，鋪上水泥蓋板，自屬水土保持法之墾殖、占用之行為；復於104年至106年間，公園路燈工程管理處並未接獲本案土地有崩塌之情形，已據證人丁○○證稱甚詳（本院卷二第78頁），是被告及辯護人辯稱被告與丙○○僅係修復損壞道路，並無墾殖、占用行為等語，自非可採。
(三)綜上所述，被告所辯上情，無非卸責之詞，不足採信。本件事證明確，被告之犯行，堪以認定。
三、論罪科刑之理由
(一)按山坡地保育利用條例係65年4月29日公布施行，該條例有關保育、利用及水土保持之實施範圍，僅及於行政院依該條例第3條規定公告之「山坡地」，其他高山林地、水庫、河川上○○○區○○道兩岸、海岸及沙灘等地區之水土保持工作，則不包括在內。嗣政府鑑於臺灣國土資源有限，地陡人稠，土質脆弱，加以山坡地過度開發利用，致地表沖蝕、崩塌嚴重，每逢颱風豪雨，常導致嚴重災害，為建立完善之水土保持法規制度，積極推動各項水土保持工作，發揮整體性水土保持之治本功能，乃針對經濟建設發展需要及水土保持發展情形，於83年5月27日制定水土保持法，將所有需要實施水土保持地區作整體性之規範，並將山坡地保育利用條例中有關山坡地之水土保持事項一併納入該法之規定範圍，而於該法第8條第1項第5款明定山坡地之開發、堆積土石及開挖等處理、利用，應經調查規劃，依水土保持技術規範實施水土保持之處理與維護。該法所稱之山坡地，依第3條第3款之規定，係指國有林事業區、試驗用林地、保安林地，及經中央或直轄市主管機關參照自然形勢、行政區域或保育、利用之需要，就標高在100公尺以上，或標高未滿100公尺，而其平均坡度在百分之五以上者劃定範圍，報請行政院核定公告之公、私有土地，其範圍已較山坡地保育利用條例第3條所稱之山坡地為廣，且該法第1條第2項復明定：「水土保持，依本法之規定；本法未規定者，適用其他法律之規定」。雖山坡地保育利用條例第1條亦規定：「山坡地之保育及利用，依本條例之規定；本條例未規定者，依其他法律之規定」，並於75年1月10日修正該條例第5條關於山坡地保育利用之名詞定義規定，及於87年1月7日修正該條例第34條、第35條關於罰則之規定，惟均係配合水土保持法之規定而為修正。是以，山坡地保育利用條例就一般法律例如土地法之徵收規定、刑法之竊佔罪規定等而言，固屬特別法，但就水土保持法而言，自相關之立法沿革、法律體例、立法時間及立法目的為整體觀察之結果，仍應認水土保持法係山坡地保育利用條例之特別法至明。從而，如行為人之行為皆合於該二法律之犯罪構成要件，自應優先適用具有特別法性質之水土保持法（最高法院94年度台上字第3745號、97年度台上字第2635號等刑事判決意旨參照）。末且，水土保持法第32條第1項之罪，以在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內，未經同意擅自墾殖、占用或從事同法第8條第1項第2款至第5款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施為成立要件，該條之規定雖重在山坡地或林區內水土保持之處理與維護，然除保護水土資源之保育法益外，尚兼及個人財產法益之保護，當已涵括刑法第320條第2項竊佔罪質，而屬竊佔罪之特別規定，亦應優先適用（最高法院98年度台上字第5782號、94年度台上字第6798號判決參照）。則倘行為人之一行為同時該當於水土保持法第32條、山坡地保育利用條例第34條及刑法第320條第2項竊佔罪等相關刑罰規定時，依法規競合應優先適用特別法之法律原則，自應僅論以水土保持法第32條之罪，其理甚明。
(二)再按水土保持法第32條第1項之罪，為實害犯，以發生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果為必要；如已實施上開犯行，而尚未致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果者，應屬同條第4項未遂犯處罰之範圍（最高法院90年度台上字第5821號、90年度台上字第4325號、94年度台上字第4073號判決要旨參照）。查被告上開未經同意擅自墾殖、占用本案土地之行為，並無證據證明被告行為後，本案土地確已發生水土流失，然被告既已著手上開犯行，是核其所為，係犯水土保持法第32條第4項、第1項之在公有山坡地內未經同意擅自墾殖、占用致生水土流失未遂罪。公訴意旨認被告涉犯山坡地保育利用條例第34條第1項罪名，容有誤會，惟其基本社會事實仍屬同一，而本院亦當庭告知被告犯此部分罪名（本院卷二第36頁、第64頁），自得變更起訴法條。
(三)被告與丙○○有犯意聯絡與行為分擔，為共同正犯。
(四)被告於密接時、地，未經管理機關即公園路燈工程管理處之同意，以前揭方式擅自墾殖、占用本案土地等行為，均係於密切接近之時間及同一相鄰地點實行，侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，且均係出於誤為自己有權使用之同一目的，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分離，應視為數個舉動之接續施行，包括於一行為予以評價，均為接續犯，均應僅論以單純一罪。
(五)起訴書固載被告與丙○○自106年1月5日9時許起至同年6月5日間，僱用不知情之工人，在684地號土地開挖整地、種植櫻花樹及興建駁坎等語，惟被告係於106年1月間獨自在684、684之1地號土地開挖整地、移植櫻花樹、擺放盆栽，其與丙○○於106年5月12日在683地號土地興建駁坎，旋於當日為警查獲，後二人並未再於本案土地上為墾殖、占用等行為等節，業據被告坦認在卷（本院卷二第82頁），核與證人丁○○、丙○○於本院審理時之證述相符（本院卷二第69頁、第77頁），且有保七總隊第四大隊106年5月15日保七四大行字第1060002210號函及所附106年5月12日現場照片3張、臺北市士林地政事務所土地複丈成果圖1紙存卷可參，是起訴書上開所載均有誤，應更正如犯罪事實欄所載，且此部分具有接續犯之實質上一罪關係，為起訴效力所及，本院自應併予審理。
(六)被告已著手於犯罪行為之實行，然尚未致生水土流失之結果，為未遂犯，依刑法第25條第2項規定，減輕其刑。
(七)爰以行為人之責任為基礎，審酌被告擅自墾殖占用本案土地，雖未致生水土流失之實害，然已破壞原有植生，對水土保持功能產生影響，所為實不足取。惟考量被告始終坦承客觀犯行，且於案發後業將本案土地植生復舊，有公園路燈工程管理處107年6月13日北市工公卉字第1076006956號函及附件1份存卷可考（本院107年度訴字第172號影卷《下稱本院172號卷》第35頁至第47頁），犯後態度尚可，經告訴代理人到庭表示依法處理之意見（本院卷二第97頁）；復考量被告自陳本案土地原為其父所有，其與丙○○係為用路人安全之犯罪動機、目的；兼衡被告除因竊盜案，經本院107年度簡字第54號判處拘役20日，緩刑2年外，別無前科之素行，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可查（本院卷二第7頁），其自陳為國中畢業教育程度，已婚，有3名成年子女，目前獨居之家庭狀況，業工，日薪新臺幣（下同）1000、2000元（本院卷二第94頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知如易科罰金之折算標準。
(八)被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，業如前述，其因一時失慮，誤觸刑章，經此偵、審程序及科刑教訓，當知警惕，信無再犯之虞，本院認所宣告之刑，以暫不執行為適當，併諭知緩刑2年，以啟自新。又被告之法治觀念尚有不足，為使被告未來能遵守法治，導正其缺失，爰依刑法第74條第2項第5款之規定，命被告應於本判決確定之日起1年內，向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供70小時之義務勞務，並依刑法第93條第1項第2款之規定，於緩刑期間付保護管束，期能使被告於義務勞務過程及保護管束期間，培養正確法治觀念。
四、未扣案之土圓撬、十字鎬、塑膠畚箕各1個，為被告所有用以墾殖、占用本案土地之物，業據被告陳述甚明（本院卷二第93頁），並有照片2張可參（偵卷第18頁），而附圖C上鋪設之水泥蓋板，係於地上施工使成為具有特定用途之設施，核屬工作物，係本案犯罪所生之物，亦未扣案，均應依水土保持法第32條第5項之規定，宣告沒收，併依刑法第38條第4項之規定，併諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。惟執行單位於執行沒收時，請考量公園路燈工程管理處會勘後，認因本案土地之邊坡穩定性已遭破壞，為維護路基安全，上開水泥蓋板應予保留之意見（參本院172號卷第137頁），併予敘明。
據上論斷，依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，水土保持法第32條第4項、第1項、第5項，刑法第11條、第28條、第25條第2項、第41條第1項前段、第38條第4項、第74條第1項第1款、第2項第5款、第93條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官甲○○提起公訴，檢察官簡仲田到庭執行職務。
中華民國107年11月13日
刑事第五庭審判長法官雷雯華
法官陳俞婷法官李欣潔以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官蔡秉芳中華民國107年11月15日附錄本案論罪科刑法條水土保持法第32條在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第八條第一項第二款至第五款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣六十萬元以下罰金。但其情節輕微，顯可憫恕者，得減輕或免除其刑。
前項情形致釀成災害者，加重其刑至二分之一；因而致人於死者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金；致重傷者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣八十萬元以下罰金。
因過失犯第一項之罪致釀成災害者，處一年以下有期徒刑，得併科新臺幣六十萬元以下罰金。
第一項未遂犯罰之。
犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。