裁判字號：臺灣高等法院高雄分院97年上訴字第1602號刑事判決
裁判日期：民國98年03月24日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決97年度上訴字第1602號上訴人即被告甲○○選任辯護人 楊水柱 律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣高雄地方法院97年度訴字第1161號中華民國97年8月28日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署97年度偵字第5108號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於非法持有槍彈部分撤銷。
甲○○犯非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪，處有期徒刑參年肆月，併科罰金新臺幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣貳仟元折算壹日；扣案改造手槍壹支（槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣壹個）沒收。
事實
一、甲○○明知具有殺傷力之改造手槍及子彈，係槍砲彈藥刀械管制條例所列管之違禁物，未經主管機關之許可，不得製造或持有，竟於民國93年間某日，在高雄市小港區紅毛港某處水溝內，拾得不詳之人所丟棄具殺傷力之改造手槍1支及子彈1顆，而無故持有之。緣甲○○與 簡進長 為址設高雄縣鳳山市○○路○巷○○號附15之「瑞和工程股份有限公司」（下稱瑞和公司）股東，雙方因工程財務糾紛而有積怨，甲○○疑簡進長侵吞款項，竟於97年2月2日上午8時許，在瑞和公司辦公室內，持上開改造手槍裝填子彈1顆，向簡進長要求解釋公司工程帳款明細問題。因甲○○對簡進長的解釋仍有不滿，竟基於傷害之犯意，持該改造手槍敲打簡進長頭部，該改造手槍因敲打而不慎走火擊發，並貫穿辦公室天花板，甲○○並持現場之椅子毆打簡進長左肩部，致簡進長頭部挫傷暨血腫（2X2公分）及左肩部挫傷（傷害部分，業經原審判決有罪確定）。事後甲○○將該改造手槍拆解放入塑膠袋內，藏放在瑞和公司旁木材堆內。嗣甲○○再邀約簡進長及 陳添孟 （簡進長姊夫）於97年2月5日下午1時20分許，前往瑞和公司商談帳務時，因陳添孟畏懼而向警方報案，經警方於同日下午3時30分許前往現場處理，發現該辦公室天花板有一彈孔，並當場扣得彈頭1顆及彈殼1枚，嗣再循線於同日下午7時50分許逮捕甲○○後，偕同甲○○在瑞和公司旁木材堆，扣得上開改造手槍1支（含彈匣1個）。
二、案經簡進長訴由高雄縣政府警察局仁武分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之陳述雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本件證人簡進長、陳添孟及 薛德祥 於警詢中之陳述，為屬被告以外之人於審判外之陳述，均屬傳聞證據，而上開證據，業經檢察官、被告、辯護人同意作為證據，並捨棄詰問權，本院審酌上開證據作成時之情狀，並無違法或不當等情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，依上開規定，自均具證據能力。
二、次按有關鑑定人之選任及鑑定機關（團體）之囑託，依刑事訴訟法第198條及第208條之規定，應由法官或檢察官為之，而鑑定人及鑑定機關（團體）實施鑑定或審查之人所為之言詞或書面報告，即為傳聞證據之例外，具有證據能力。是檢察官對於偵查中之案件，認須實施鑑定者，固應就具體個案，選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）為之；但對於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，如檢察官針對該類案件之性質，認為當然有鑑定之必要者，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定。扣案之改造手槍，雖係由高雄縣政府警察局鳳山分局送請內政部警政署刑事警察局鑑定後出具槍彈鑑定書（偵查卷第21-23頁），依上開說明，仍屬受檢察官囑託鑑定之範圍，是該等鑑定意見書與本院囑託該局實施鑑定所出具之98年1月15日函文（本院卷第46-49頁），均屬刑事訴訟法第208條第項準用第206條第1項所稱之書面報告，依刑事訴訟法第159條第1項之立法理由，為該條項所指例外之規定，應有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告甲○○固坦承於上開時地持有槍枝敲打簡進長頭部，並因而槍枝走火擊發射中辦公室天花板等情，惟矢口否認有非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍彈犯行，辯稱：該槍枝是鬆散的，應該不能擊發而無殺傷力，且該子彈係空包彈云云。經查：
㈠上揭犯罪事實，業據被告於原審準備程序及審理時坦承不諱
（見原審審訴卷第22頁及訴字卷第16-23頁），核與證人簡進長、陳添孟、薛德祥於警詢中證述：被告持槍枝毆打簡進長頭部時，槍枝走火，聽到砰一聲，天花板上有一彈孔等情相符，並有改造手槍1支扣案足資佐證。又扣案之改造手槍經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認係改造手槍，由仿FN廠半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力等情，有內政部警政署刑事警察局97年3月24日刑鑑字第0970022061號槍彈鑑定書在卷足據。且被告持該手槍槍柄敲打簡進長之頭部，致槍枝走火擊發，子彈射出並穿透辦公室天花板一情，亦有現場照片足資佐證（見警卷第12頁），依上開證據觀之，該改造手槍功能正常，威力強大，確有殺傷力，堪以認定。
㈡被告於本院審理中雖改辯稱：該槍無殺傷力，子彈係空包彈
等語，然經本院再次將扣案槍枝送內政部警政署刑事警察局鑑定槍枝有無殺傷力，經其函覆：【送鑑槍枝業經本局採以國、內外槍彈鑑定領域共同認可之「性能檢驗法」鑑定完畢，確認具有殺傷力無誤，考量正確、合法及安全等原則，已無再以「動能測試法」實際進行試射之必要】，此有該局98年1月15日刑鑑字第0970186391號函文暨所附警政署刑事警察局槍枝殺傷力鑑定說明在卷可稽（見本院卷第46-49頁），本院審酌被告持有之子彈1顆確實於案發打鬥過程中發生槍擊聲響，並致辦公室天花板穿透而留下彈孔，對照上開槍枝殺傷力鑑定說明，依日本科學警察研究之研究結果，彈丸單位面積動能達20焦耳/平方公分，則足以穿入人體皮肉層之資料，該貫穿天花板之子彈係具有殺傷力動能，堪以認定，被告所辯槍彈無殺傷力等語，尚難採信。
㈢綜上所述，被告所辯顯係卸飾之詞，殊無可採，其事證明確，犯行堪以認定，應予依法論科。
二、按槍砲彈藥刀械管制條例雖曾於93年6月2日及94年1月26日修正公布施行。惟未經許可持有槍彈為繼續犯，於其終止持有之前，犯罪行為仍在繼續實施之中，其間法律縱有變更，但其行為既繼續實施至新法施行以後，自無行為後法律變更，應為新舊法比較之問題，而應適用其行為終止時之現行條例論處（最高法院89年度台非字第186號判決意旨參照）。是核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪及同條例第12條第4項之非法持有子彈罪。被告以一行為同時犯非法持有改造手槍及子彈2罪，為想像競合犯，依刑法第55條之規定，應從較重之非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪處斷。
三、原審據以論處被告罪刑，固非無見；惟查：被告持有改造手槍，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪，原審於判決主文欄及理由欄內均以非法持有手槍罪論述，顯與槍砲彈藥刀械管制條例第
7條第4項之非法持有手槍罪產生混淆，自有未合。被告上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，雖無理由，惟原判決既有上開可議之處，自應由本院將原判決關於被告非法持有槍彈部分撤銷改判。
四、爰審酌被告未經許可，自93年間即持有該列管之違禁槍枝及子彈，時間非短，對社會治安潛藏一定之危害，本件更持以毆擊傷人，原不宜寬貸；惟考量被告犯後偕同警方交出手槍，其無不良犯罪前科（有台灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽）， 素行 尚佳 等一切情狀，量處如主文所示之刑，並就科罰金刑部分諭知易服勞役之折算標準。扣案之手槍1支（含彈匣1個）為違禁物，應依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收。至扣案彈頭1顆及彈殼1枚係因子彈走火擊發後所遺留，已非違禁物，爰不予宣告沒收，附此敘明。
五、被告被訴傷害罪部分，經原審判決拘役30日，被告於本院審理中就該傷害部分，已撤回上訴而告確定（見本院卷第35頁），自不另論列，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第55條、第42條第3項、第38條第
1項第1款，判決如主文。本案經檢察官蔡國禎到庭執行職務。
中華民國98年3月24日
刑事第三庭審判長法官周賢銳
法官黃仁松法官施柏宏以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國98年3月24日
書記 官白蘭 附錄本案論罪科刑法條全文：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條：
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或
7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處
3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。第1項至第3項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。