裁判字號：臺灣高等法院高雄分院97年上易字第1083號刑事判決
裁判日期：民國98年03月24日
裁判案由：詐欺
臺灣高等法院高雄分院刑事判決97年度上易字第1083號上訴人丁○○即被告選任辯護人 陳正達 律師
洪世崇 律師 許惠珠 律師上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣高雄地方法院97年度易字第80
7號中華民國97年11月18日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署96年度偵續字第503號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於丁○○部分撤銷。
丁○○共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑壹年肆月，減為有期徒刑捌月。
事實
一、丁○○於95年4、5月間起在高雄市○○區○○○路○○○號10樓之2「欣普國際公司」擔任副組長，從事業務招攬工作，迄95年底已悉甲○○（已判決確定）僅係該公司之名義負責人即人頭，實際負責人則係乙○○（另案經檢察官偵查起訴），且該公司並無在大陸地區投資網咖或實際經營生意，投資該公司不惟無從獲利，甚且本金有去無回，致該公司員工紛紛離職，該公司明顯係一空殼公司，並於96年1月10日結束營業，人去樓空，竟為貪圖業務獎金，仍與該公司實際負責人乙○○共同意圖為自己不法之所有，由丁○○於95年底多次向其在交友網站認識之丙○○佯稱：其係「欣普國際公司」之股東兼高級主管，「欣普國際公司」在大陸經營之加盟連鎖網際網路電腦事業營運良好，投資可有高額獲利，獲利計算方式則為每台電腦投資額為6萬元，每台電腦每月可獲利1,800元，若丙○○無財力可投資，因其金融關係良好，可幫助辦理貸款以利投資等語，致丙○○陷於錯誤而同意投資，於96年1月5日簽立參與「欣普國際公司」投資之契約，並在丁○○之協助下，向萬泰商業銀行及新竹國際商業銀行辦理信用貸款，辦妥後丙○○因信任丁○○，遂將上開銀行存摺、印章及提款密碼交付予丁○○以供領取貸款，並全權處理投資事宜，嗣丙○○所貸款項經上開銀行核撥後，丁○○分別於96年1月8日自萬泰商業銀行領取67萬元；於同年月15日向新竹國際商業銀行領取25萬6,900元。後又因丁○○告知投資款項尚有不足，丙○○復於96年1月16日匯款2萬5,900元至上開新竹國際商業銀行帳戶，由丁○○於96年1月23日領取。丁○○於領得上開投資款項後分別轉交乙○○，並從中抽取每台電腦8、9千元之業務獎金。嗣丙○○於96年2月10日後第一期應分派紅利日過後，仍未收到股利，經前往上開「欣普國際公司」營業處所查看，發覺該公司早已結束營業，且丁○○亦避不見面，僅於96年2月
20日以快遞寄送95年11月21日經濟日報A7版報導之影印資料予丙○○，該報導內容係公司名稱近似「欣普國際公司」之欣普科技公司，在大陸地區經營「歐越網盟」網咖，營運績效良好，連鎖店超過230家，會員數超過13萬人等資訊，企圖掩飾真相，經丙○○上網查詢得悉「欣普國際公司」與欣普科技公司係屬不同之兩家公司，始知受騙。
二、案經丙○○訴由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
壹、程序部分：按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本件證人乙○○於檢察事務官訊問時之證述，其性質雖屬傳聞證據，且查無符合同法第
159條之1至之4等4條之情形，惟檢察官、辯護人及被告於本院審理中均表示同意作為本案證據使用，並捨棄詰問權，本院審酌其上開陳述作成時，並無不法取供之情形，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定自應具有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告丁○○固不諱言於上開擔任「欣普國際公司」副組長職務期間，遊說告訴人丙○○以貸款方式投資該公司，經告訴人同意後，向告訴人收取事實欄所載款項之事實，惟矢口否認有何詐欺取財犯行，辯稱：我係因為相信「欣普國際公司」確有在大陸投資經營網咖事業，所以才會遊說丙○○投資該公司，主觀上並沒有詐欺之犯意，客觀上我只是將所知之公司事實向告訴人陳述，亦沒有施用詐術云云。經查：
㈠被告丁○○於95年4、5月間加入「欣普國際公司」擔任副
組長一職從事業務招攬，迄95年底已悉同案被告甲○○僅係該公司之名義負責人即人頭，實際負責人則係乙○○，並於
95年底多次向其於交友網站認識之告訴人丙○○稱其係「欣普國際公司」之股東兼高級主管，「欣普國際公司」在大陸經營之加盟連鎖網際網路電腦事業營運良好，投資可有高額獲利，獲利計算方式則為每台電腦投資額為6萬元，每台電腦每月可獲利1,800元，若告訴人無財力可投資，因其金融關係良好，可幫助辦理貸款以利投資等語，並利用筆記型電腦即時連上網際網路擷取該公司相關網頁資訊之方式，取信於告訴人，嗣告訴人同意投資，於96年1月5日簽立參與「欣普國際公司」投資之契約，並在被告丁○○之幫助下，向萬泰商業銀行及新竹國際商業銀行辦理信用貸款，辦妥後告訴人因信任被告丁○○，遂將上開銀行存摺、印章及提款密碼交付予被告丁○○以供領取貸款，全權處理投資事宜，嗣告訴人所貸款項經上開銀行核發後，被告丁○○分別於96年1月8日自萬泰商業銀行領取67萬元；於同年月15日向新竹國際商業銀行領取25萬6,900元。後又因被告丁○○告知投資款項尚有不足，告訴人復於96年1月16日匯款2萬5,90
0元至上開新竹國際商業銀行帳戶，由被告丁○○於96年1月23日領取。嗣丙○○於96年2月10日後第一期應分派紅利日過後，仍未收到股利，經前往「欣普國際公司」營業處所查看，發覺該公司早已結束營業，而被告丁○○亦避不見面，告訴人雖以被告丁○○先前所留手機與之聯絡，惟均無回應，僅於96年2月20日以快遞寄送95年11月21日經濟日報A7版報導之影印資料予丙○○，該報導內容係公司名稱近似「欣普國際公司」之欣普科技公司，在大陸地區經營「歐越網盟」網咖，營運績效良好，連鎖店超過230家，會員數超過13萬人等資訊等情，為被告丁○○偵查及原審審理時供承在卷（見96他1712號卷第33頁至第34頁、第48頁至第51頁、第73頁、96偵續503號卷第18頁至第22頁、原審97審易935號卷第22頁），核與證人即告訴人丙○○於原審所證述情節相符（見原審卷第54頁至第62頁），復有如附表所示之書證及物證等證據在卷可參，此部分之事實，堪以認定。
㈡告訴人丙○○係於96年1月5日簽立參與「欣普國際公司」投
資之契約，然據證人 劉雲詠 於原審審理時證稱：我自95年3月間起至96年1月間止，在「欣普國際公司」擔任代理總監，公司在96年1月間就怪怪的，很多人在離職，員工東西搬了就走，丁○○也知道，當時我有與丁○○私下討論等語（見原審院卷第66頁、第69頁），可知被告丁○○招攬告訴人投資「欣普國際公司」期間，該公司之員工已紛紛離職將東西搬走，並為被告所明知。至該公司之實際狀況究係確實有在經營而經營不善，或如空殼公司般未有何實際經營之舉，依該公司係由人頭甲○○掛名擔任負責人，且公司員工於知悉公司實際狀況時，紛紛離職等情以觀，顯見該公司員工對該公司係空殼公司，應甚明瞭。復參以被告丁○○前於95年11月間，甫因相同情節之案件，另案遭人告訴詐欺，經檢察官為不起訴處分，有不起訴處分書乙份在卷可參（見96偵續
503第31頁、第32頁），被告丁○○對於此種空殼公司之經營手法，較於該公司一般員工，當更為敏感及瞭解，對該公司實際狀況，殊無可能不知。再者，若被告丁○○真係向告訴人招攬投資並收取款項後，才知該公司為空殼公司，於此狀況下，以被告丁○○與告訴人為朋友之關係，理當對告訴人加以說明，設法取得告訴人之諒解，然被告丁○○於原審審理中供稱：「本案發生後沒有找過丙○○處理投資事宜」「我當初有留電話給丙○○。該電話後來沒有去換號」「我只是沒有使用那個SIM卡而已，所以電話進來就會變成語音」等語（見原審卷第82、84頁），顯見被告丁○○亦知無法對告訴人為合理之解釋，始未與告訴人聯絡處理投資事宜，益證被告丁○○於向告訴人招攬投資之期間，確已知悉「欣普國際公司」係一空殼公司，仍以公司號稱之加盟事業，向不明究理之告訴人遊說投資，甚為明確。至證人乙○○於檢察事務官訊問時雖證稱；「告訴人丙○○投資款，我們有收到」等語（見偵查卷第110頁）、證人劉雲詠於原審亦證稱；「丁○○有問我公司現在這個樣子，要不要收客戶的尾款，我叫他打電話問乙○○，乙○○說要收」等語（見原審卷第63頁），惟查被告於偵查中供稱：「每鼓吹一人參與投資，投資一單位獎金約8、9千元，一單位就是一台」等語（見偵查卷第19頁），被告丁○○每吸收客戶投資一單位6萬元，即可獲得獎金約8、9千元，顯與一般佣金為高，益證其係基於貪圖不法業務獎金主觀犯意，而為本件遊說告訴人投資行為，被告空言辯稱主觀上未有何詐欺犯意，尚難採信。
㈢被告丁○○係以「欣普國際公司」股東兼高級主管之名義，
向告訴人以「欣普國際公司」在大陸經營之加盟連鎖網際網路電腦事業營運良好，投資可有高額獲利之方式遊說告訴人，並以網路即時連線擷取該公司資訊之方式取信告訴人上開所述事項，已如前述；然證人劉雲詠於原審審理中證稱：被告丁○○僅係該公司之副組長或組長，為基層主管等語（見原審卷第65頁），是被告丁○○非如其向告訴人所稱為該公司之高級主管。又被告丁○○於招攬告訴人投資期間，業已知悉該公司係空殼公司，則其以「股東兼高級主管」之身分及欣普國際公司「營運良好，投資有高額獲利」之說詞，遊說告訴人，顯係為求順利取信告訴人，故捏造身分，並昧於事實之陳述，而告訴人亦因目睹被告丁○○使用網路即時連線擷取該公司資訊後，而陷於錯誤，誤認「欣普國際公司」確實有被告丁○○所述之事業及獲利能力而投資甚明，被告丁○○辯稱未使用詐術，顯與事實不合，要無可採。
㈣被告於原審另辯稱：其係向告訴人招攬投資後，在96年1月
底才知道公司營運出問題等語（見原審卷第82頁），惟依證人即告訴人於原審證稱：96年2月10日，第一筆獲利沒有下來，我就去萬泰銀行查，結果只有丁○○領走貸款的紀錄，根本沒有匯進來錢的紀錄，然後我打電話跟丁○○聯絡，丁○○表明因為公司作業不及，叫我耐心等候，之後再聯絡的時候，丁○○的手機已經變成空號了，我再根據信託合約書上面的地址，到公司去查看，據那邊的管理員稱該公司在1月10日之前就連夜搬空，而且還積欠管理費等語（見原審卷第58頁），證人乙○○於檢察事務官訊問時雖證稱；「因為今年度在大陸停止發行任何一間執照，後來我於96年1月10幾日左右時跟公司員工說大陸那邊無法再經營下去，後來公司就結束營業了」等語（見偵查卷第110頁），可知「欣普國際公司」於96年1月10日左右業已停止投資並搬離該址，被告丁○○所辯於96年1月底始知悉該公司營運出問題等語，顯非可採。至證人 張佳薇 於原審審理中雖證稱：我是丁○○之女朋友，因與丁○○一起至大陸參觀該公司，於95年5月間與丁○○一起投資該公司，從95年5月至同年12月之紅利都有順利領取等語（見原審卷第73頁至78頁），然證人張佳薇與被告係男女朋友關係，所證是否可採，並非無疑，且縱認證人張佳薇此部分所證屬實，因證人張佳薇此部分之投資係於95年5月間發生之事，斯時「欣普國際公司」尚未發生離職潮，被告丁○○理無從知悉該公司之實際狀況，與本件被告丁○○業已知悉該公司實際狀況後仍招攬告訴人投資該公司之情狀有別，自難以張佳薇此部分之證述，遽採為被告丁○○有利之認定。
㈤綜上所述，本案事證明確，被告丁○○犯行堪以認定。
二、核被告丁○○所為係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪，其與「欣普國際公司」之實際負責人乙○○就上開犯行，有犯意連絡與行為分擔，皆為共同正犯。
三、原審對被告丁○○予以論罪科刑，固非無見，惟被告丁○○與「欣普國際公司」之實際負責人乙○○就上開犯行，有犯意連絡與行為分擔，係共同正犯，已如前述，原審未予論述，尚有未恰，被告丁○○上訴意旨，仍執陳詞否認犯罪，指摘原判決不當，雖無理由，惟原判決既有上開可議，仍應由本院將原判決關於被告丁○○部分，予以撤銷改判；審酌被告丁○○前業因與本案相類情況經檢察官為不起訴處分，有如前述，猶不知記取教訓，不思以正當方法賺取財物，竟變本加利，貪圖業務獎金，利用他人所設立之人頭公司，向告訴人詐取款項，嚴重破壞交易秩序，且詐取之金額高達95餘萬元，惡行確屬重大，及事後飾詞狡辯，不知悔改，亦未賠償告訴人所受損害等一切情狀，檢察官具體求處被告丁○○有期徒刑10月，稍嫌過輕，爰參酌上開各情及檢察官之具體求刑量處有期徒刑1年4月；又以被告所犯本案之時間點在96年4月24日以前，且合於中華民國九十六年罪犯減刑條例所定之減刑條件，爰依同條例第2條第1項第3款所定，減輕其宣告刑2分之1為有期徒刑8月。
四、原判決對同案被告甲○○部分，已判決確定，本院不予論列。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段、刑法第28條、第339條第1項，刑法施行法第1條之1，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條，判決如主文。
本案經檢察官彭南雄到庭執行職務。
中華民國98年3月24日
刑事第三庭審判長法官周賢銳
法官黃仁松法官黃憲文以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國98年3月24日
書記官施耀程附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第339條意圖為自己或第3人不法之所有，以詐術使人將本人或第3人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1,000元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第3人得之者，亦同。
前2項之未遂犯罰之。
附表┌──┬──────────────┬───────────┐│編號│證據名稱│出處│├──┼──────────────┼───────────┤│一│欣普國際實業有限公司信託經營│96他2102P6-11│││合約書（立約人：丙○○.立約││││日期：96年1月5日）││├──┼──────────────┼───────────┤│二│欣普國際實業有限公司資料袋影│96他2102P13│││本││├──┼──────────────┼───────────┤│三│丙○○之萬泰銀行存摺明細單│96他2102P14│├──┼──────────────┼───────────┤│四│丙○○之新竹國際商銀存摺明細│96他2102P15│├──┼──────────────┼───────────┤│五│丙○○與新竹國際商銀所簽訂小│96他2102P16-19.P43-49│││額借貸契約（金額：新台幣26萬││││元.日期：96年1月11日）││├──┼──────────────┼───────────┤│六│丙○○與萬泰商業銀行所簽訂小│96他2102P20│││額借貸契約（金額：新台幣70萬││││元.日期：96年1月5日）││├──┼──────────────┼───────────┤│七│經濟日報96年11月21日第A7版影│96他2102P21│││本（關於欣普之新聞）││├──┼──────────────┼───────────┤│八│丁○○宅急便寄送影本│96他2102P22│├──┼──────────────┼───────────┤│九│欣普科技股份有限公司基本資料│96他2012P26│││查詢││├──┼──────────────┼───────────┤│十│丙○○辦理新竹國際商銀『貸│96他2102P32-35│││MEMORE』小額信用貸款相關資││││料││├──┼──────────────┼───────────┤│十一│丙○○所有合作金庫存摺明細及│96他2102P36-42.P50-55│││開戶資料││└──┴──────────────┴───────────┘